Nehemias Domingos de Melo
Advogado militante em São Paulo
Pós-Graduado em Direito Civil pela UniFMU/SP
Professor de Direito Civil e Processual Civil na Universidade Paulista – UNIP/SP
I – CONCEITOS
União Estável: é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato. Assim, conceitua a união estável o professor Álvaro Villaça[1]. Há que se registrar que, para assim se caracterizar, não pode haver impedimentos à realização do casamento, tais como os previstos no artigo 1.521 do Código Civil, não se aplicando, porém, a incidência do inciso VI do referido artigo, no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
Ainda, quanto aos requisitos caracterizadores da união estável, o entendimento mais moderno é que seja dispensável o mos uxorius, ou seja, a convivência idêntica ao casamento, entendimento este consagrado na Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal.[2]
O termo união estável pode ser considerado menos um eufemismo para substituir a cacofonia moral, produzida pelo vocábulo concubinato, do que uma verdadeira definição a respeito da convivência heterossexual sem casamento. Com efeito, por menos despida de preconceitos que fosse, a palavra concubinato sempre soou como algo pejorativo, pouco pundonoroso. E isso porque ela não contém, quer explícita, quer implicitamente, elementos diferenciadores, marcos sólidos que sugiram separação entre o que é moral e o que é imoral, ou seja, entre a aventura extraconjugal adulterina e a convivência marital diuturna, conforme a doutrina do mestre João Andrade Carvalho[3].
Nesse passo, o não menos laureado mestre Jorge Shiguemitsu Fujita[4], ao conceituar a união estável como sendo a união entre pessoas de sexo diferente, que, sem haverem celebrado casamento, vivem como se casadas fossem, de forma contínua e duradoura, reforça a tese de que, neste tipo de união o que importa, para sua caracterização, é a intenção dos conviventes de, efetivamente, constituírem uma família.
Ainda segundo o renomado jurista paulista, a união estável seria uma espécie do gênero concubinato, posição esta que é compartilhada pela quase totalidade da doutrina pátria, razão porque e, para melhor entendimento do nosso posicionamento contrário a esta tese, faremos a seguir algumas distinções sobre as possíveis formas de concubinato e a união estável.
II – DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CONCUBINATO
Sob o risco de severas críticas e, contrariando a doutrina dominante, ousamos considerar que a união estável e o concubinato são dois institutos diferentes. Esta distinção nos parece clara ao analisarmos o novo Código Civil e, também, pelo expressamente previsto na Constituição Federal.
Compulsando o novex Código Civil, verifica-se que no art. 1.727 o legislador fez definir o concubinato, como sendo as relações não eventuais (logo permanentes) entre o homem e a mulher, impedidos de casar. Este artigo foi inserido no final do título que regula a união estável.
Se a doutrina afirma que concubinato é toda e qualquer relação entre homem e mulher fora do casamento, perguntaria: Por que o Código Civil de 2002 dedicou um capítulo para regular a união estável (que pela doutrina constitui um tipo de concubinato) e, no final deste capítulo, inseriu um artigo com o fim específico de conceituar as situações que se constituiriam em concubinato?
Depreende-se do texto legal que a união estável seria a relação lícita entre um homem e uma mulher, que vivem como se casados fossem, e apenas não se casaram por uma opção particular ou por algum impedimento momentâneo, ao passo que o concubinato seria as relações entre o homem e a mulher, impedidos de se casarem, por ilícita esta relação.
De destacar que o novo Código Civil, seguindo os passos da nossa Carta Magna considerou a família como “base da sociedade”, sob “especial proteção do Estado”, dando-lhe amplitude singular, indo além ao reconhecer a “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. Ao fazê-lo, corrigiu distorções que as leis ordinárias continham que, numa certa medida, confundia o estatuto da união estável com o concubinato.
Ao elevar a união estável ao “quase status” de casamento, tanto o novo Código Civil quanto a Constituição Federal, reforçam nossa tese de que é um erro continuar confundindo este instituto com o concubinato, razão porque, entendemos que seria necessário à doutrina buscar uma nova classificação para as relações entre homens e mulheres.
Assim, propomos um afastamento da conceituação clássica de concubinato em puro e impuro, para buscarmos nova conceituação, onde a união estável ganhe um novo e independente status. Com o objetivo de contribuir para o debate, e ainda sob o risco de severas críticas, ousaremos definir os institutos que decorrem da união entre um homem e uma mulher, quando não casados, em:
1. – União estável, como sendo aqueles relacionamentos em que, a rigor, não houvesse impedimentos legais permanentes para sua conversão em casamento. Nesta ótica, poderíamos definir dois tipos de união estável, quais sejam:
a) União estável plena, tal qual conceituado acima, que se constituiria pela convivência de duas pessoas, de sexos diferente, sem impedimentos à realização do casamento, que só não o realizam por uma questão de opção, como por exemplo: solteiro com solteira; solteiro com viúva; divorciado com viúva ou solteiro, etc. e,
b) União estável condicional, que seriam as uniões em que um homem e uma mulher constituem uma família de fato, sem detrimento de qualquer outra família legítima ou de outra família de fato, havendo tão somente, impedimentos temporários à realização do casamento. Exemplo seria o relacionamento entre uma mulher solteira e um homem separado judicialmente; ou, um homem solteiro e uma mulher casada, porém, separada de fato de seu marido. Veja-se que as causas que impedem a realização do casamento são temporárias, pois, passado o lapso temporal para o desfazimento do vínculo matrimonial, não haverá nenhum impedimento quanto à celebração de um novo casamento. Tanto é verdade que a Lei 10.406/02 fez expressa menção a tal situação ao excetuar no parágrafo 1° do art. 1.723 que não se constitui em impedimento à realização da união estável, “o caso da pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.
2. - Concubinato: Neste caso, enquadraríamos os tipos de concubinato propriamente dito, ou seja, aquelas uniões em que um homem e uma mulher mantendo uma relação afetiva estejam proibidos ou impedidos legalmente de se casarem. Seriam aquelas uniões que, em última análise significaria "mancebia" ou "companhia de cama sem aprovação legal”, que a sociedade tanto repudia.
Ainda com base nos ensinamentos do prof. Jorge Shiguemitsu Fujita[5], classificaríamos o concubinato, em três tipos diferentes, quais sejam:
a) Adulterino - aquele representado pela união de um homem e uma mulher, onde, embora um ou ambos sejam casados, mantém paralelamente ao lar matrimonial, outro relacionamento de fato, sem denotar, quanto a este último, perante a sociedade, desígnios de constituição de família.
b) Incestuoso - que representa a união entre os parentes próximos, como por exemplo, o relacionamento entre um pai e filha.
c) Desleal - que seria aquela união representada por um concubino que forme com uma outra pessoa, um lar convivencial em concubinato.
Pelo exposto concluímos, diferentemente da doutrina amplamente dominante, que a união estável deveria ser conceituada como um tipo independente de relação familiar, de tal sorte, que restasse a denominação concubinato, apenas e tão somente, para aquelas relações que não estariam albergadas na proteção da legislação vigente. Assim, teríamos os seguintes tipos de relacionamentos entre homem e mulher:
a) Casamento,
b) União Estável e,
c) Concubinato.
Em nosso modesto entendimento, o legislador pátrio substituiu o vocábulo concubinato por união estável, independentemente de sua imprecisão técnica; concubino/concubina por conviventes. Devemos ressalvar, entretanto, que continua a existir o concubinato, porém com o significado de uma relação passageira, não duradoura, espúria ou ainda como a relação duradoura fora do casamento ou da união estável com o caráter de deslealdade ou infidelidade.
Por tudo isso, entendemos ser necessário à doutrina incorporar esta nova conceituação para definir as relações convivenciais como forma de contribuir para o fim dos preconceitos relativos à união estável, porque continuar a conceituá-la como concubinato é alimentar preconceitos, ou como diz João Andrade Carvalho, “por menos despida de preconceitos que fosse, a palavra concubinato sempre soou como algo pejorativo, pouco pundonoroso”.[6]
III – DISSOLUÇÃO E SEUS EFEITOS
A dissolução da união estável se opera, como regra geral pelos seguintes modos distintos: a) morte de um dos conviventes, b) pelo casamento, c) pela vontade das partes e, d) pelo rompimento da convivência, seja por abandono ou por quebra dos deveres inerentes à união estável (deslealdade, tentativa de homicídio, sevícia, conduta desonrosa, etc.).
Evidentemente que a dissolução gera conseqüências e, dentre estas, o dever de alimentos, que será objeto do próximo tópico, bem como a guarda dos filhos, além da partilha dos bens, seja nas condições que a lei estabelece, seja nas condições previamente estipuladas em contrato.
Caso a união estável se baseie em contrato, a resilição (unilateral) ou o distrato (bilateral) deverá ser processada e homologada judicialmente. Mesmo quando ocorra resilição unilateral, pode ser proposta ação declaratória para que o judiciário declare a existência da união, além de sua dissolução.
Aspecto interessante é que o novo Código Civil estabeleceu a possibilidade de conversão da união estável em casamento, mediante requerimento ao juiz de direito da comarca onde residam os conviventes que, verificando a regularidade do pedido, determinará o seu processamento no Registro Civil.[7]
Comentando esta nova disposição legal, o mestre Jorge Shiguemitsu Fujita asseverou que “essa exigência trazida pelo codificador de 2002 trouxe um elemento complicador, contrariando a Constituição Federal, em seu art. 226, § 3°, que determina que a lei facilite a conversão da união estável em casamento”. Afirma o renomado mestre que “no direito anterior, consubstanciado no art. 8° da Lei 9.278, de 10.05.1996[8], o pedido dos conviventes era dirigido apenas ao Oficial de Registro Civil da circunscrição de seu domicílio, que dava andamento administrativo a essa conversão, sem necessidade de passar pelo crivo do juiz de direito”.[9]
Outro efeito derivado da dissolução da união estável é a guarda dos filhos que, a teor do insculpido no novo Código,[10] poderá caber a qualquer um dos companheiros na exata medida em que o poder familiar, enquanto conjunto de direito e de obrigações, é hoje atribuído tanto ao pai quanto à mãe, em igualdade de condições, no tocante aos deveres de guarda e conservação do acervo patrimonial e dos filhos menores.
Poderíamos conceituar a natureza jurídica do poder familiar, como sendo um múnus público, um encargo atribuído ao pai e à mãe, enquanto perdurar a menoridade dos filhos. É importante também esclarecer que a lei reconhece o poder familiar como um direito dos pais, no sentido de criá-los e educá-los até atingirem a maioridade civil, de outra parte, atribui-lhes o dever pelo zelo na criação, formação e educação, como também pela administração de seus bens.[11]
Quanto ao aspecto da partilha de bens, a Lei 10.406/02 não inovou muito com relação ao que dispunha a Lei 9.278/96, que já regulava a matéria. Contudo ressalvou que, em não havendo contrato escrito, aplicar-se-á a união estável o regime de comunhão parcial de bens.[12] Na dissolução do concubinato, entretanto, aplicam-se à partilha dos bens as normas concernentes à extinção do condomínio e da sociedade de fato, exigindo-se, para tal fim, a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio.
No que diz respeito à partilha dos bens em decorrência da morte de um dos companheiros, o novo Código Civil em seu art. 1.790 estabeleceu que o mesmo participará da sucessão do outro, no tocante aos bens adquiridos na constância da convivência, nas seguintes condições: a) se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; b) se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; c) se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e, d) não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Finalmente, há que ser registrado que, em caso de morte, ao companheiro sobrevivente será assegurado direito real de habitação, enquanto viver, desde que não venha a constituir nova união ou não venha a se casar, conforme preceitua a Lei 9.278/96 em seu art. 7°, § único.
IV – DOS ALIMENTOS
Segundo o escólio de Yussef Said Cahali os alimentos são as “prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional)”.[13] O renomado jurista paulista faz, contudo uma ressalva, quando se refere à questão dos alimentos decorrentes da união estável, ressalva esta que, por importante, transcrevemos. Diz o mestre que “a obrigação alimentar em sede de concubinato está longe de soluções definitivas; na multiplicidade de seus aspectos, trata-se ainda de um direito em formação, de contornos que não se revelam precisos...”.[14]
De toda sorte, da união estável decorre direitos e deveres. Dentre os deveres está presente o dever de alimentos por expressa determinação legal, na medida em que o art. 1.724 do Código Civil estabelece dentre outros, o dever de mutua assistência, além de sustento e educação dos filhos, em perfeita consonância com o disposto no art. 2°, II e III, da Lei 9.278/96.
Não bastasse isso, o Código Civil ao regular a questão dos alimentos consignou expressamente, em seu art. 1.694, que além dos parentes, os cônjuges e também os companheiros, podem “pedir uns aos outros os alimentos que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de educação”.[15]
A fixação da prestação alimentar obedecerá a alguns critérios e, dentre estes: necessidade do alimentado; possibilidade econômica do alimentante e proporcionalidade entre as necessidades de quem pede e as possibilidades de quem tem o dever de prestar alimentos.
Há de outro lado a questão da reciprocidade já que, a obrigação alimentar existe entre os parentes, entre os cônjuges e os companheiros e, em sendo assim, aquele que necessitar poderá reclamar do outro, os alimentos que vier a necessitar.
Quanto aos companheiros ou aos cônjuges, tais direitos não se fixam a partir do jus sanguinis, mas sim em razão do parentesco, como decorrência natural do dever de assistência material recíproca. Desta forma, os conviventes devem alimentos uns aos outros, por força do dever familiar.
Examinando a legislação que regula a matéria, podemos constatar que os conviventes podem pôr fim à união estável sem que se discuta culpa, sem cogitar de causa. Neste caso, os alimentos serão devidos por qualquer um dos dois, bastado que se instaure a necessidade de um para com o outro, para que a obrigação se ponha. O dever familiar é incompatível com a idéia de culpa. Apregoa a doutrina, que os alimentos devem ser fixados por um período de tempo razoável para que o credor possa obter os meios para se manter, findo esse tempo, os alimentos deixarão de ser devidos.
V – CONCLUSÕES
Ad concludendum, não se pode negar que avanços fantásticos foram registrados na questão da regulação da união estável. Até bem recentemente, a despeito dos avanços da jurisprudência quanto ao reconhecimento das situações de fato, o nosso ordenamento jurídico, de forma absolutamente retrógrada, se recusava a reconhecer legalmente a situação da união estável. Foi preciso que a nossa Constituição Cidadã viesse a reconhecer, expressamente, a possibilidade de constituição da união estável que, contudo, somente veio a ser regulada de forma tímida por duas leis, uma em 1994 (Lei 8.971) seis anos após e, outra, mais abrangente, em 1996 (Lei 9.278), oito anos após a promulgação da nossa Carta Magna.
A partir do advento da nova ordem constitucional, estabeleceu-se a igualdade jurídica entre os companheiros, bem como entre os filhos, sem as distinções que o vetusto código de 1916 fazia.
No tocante a União Estável, o novo Código Civil, estabeleceu a presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos na constância do lar convivencial e, remeteu as soluções dos conflitos para as Varas da Família, bem como assegurou, o segredo de justiça. Da mesma forma, equiparou os conviventes ao status de parentes, garantindo-lhes o direito à assistência alimentar, desde que um deles venha a necessitar.
Evidentemente que muito há de ser feito, principalmente por nossos Tribunais, que terão a árdua missão de bem interpretar a nova legislação, porém, compete também aos juristas, formularem novas questões e promoverem debates para aclarar as questões dúbias no universo da consolidação da união estável e, assim, contribuírem para a construção de soluções mais justas e mais equânimes.
Por fim, cabe destacar outro aspecto importante, aquele que diz respeito à caracterização da união estável, já que, a legislação atual não fala em lapso temporal, contentando-se em defini-la como sendo “duradoura e contínua”. A nosso ver, o legislador quis contemplar a intenção que move o casal em direção à união, tal qual se pode depreender da leitura do art. 1.723. Assim, a união estável estaria caracterizada pelo animus de constituir família, externada pelo casal e, não mais por qualquer critério temporal.
VI – NOTAS FINAIS
1. – A lei deve proteger o concubino de boa-fé para evitar locupletamento indevido, naquilo que pertine à meação dos bens comuns do casal.
2. – Tanto a Lei 9.278/90 quanto o novo Código Civil, ao conceituar união estável, o legislador procurou fixar objetivo da união, na constituição de família. Ora, se é assim, o concubinato impuro está excluído do rol tratado na legislação.
3. – O Casamento Religioso, se não houver a habilitação e seu respectivo registro, tal se constituirá tão somente em uma união estável.
4. – A união estável pode ser regulada por contrato, segundo alguns doutrinadores, considerando-se que, segundo a Lei 9.278/96, houve uma espécie de contratação tácita.
5. – Os conviventes podem, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão de sua união estável em casamento civil, por requerimento ao Juiz que determinará as providências ao Registro Civil da Circunscrição de domicílio dos interessados. O oficial deverá abrir o processo de habilitação.
6. – Apenas como curiosidade, o casamento no Brasil, com todas as suas formalidades, remonta ao ano de 1890, quando foi instituído através do Decreto n° 181.
VII – BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Azevedo, Alvaro Villaça – União Estável. São Paulo: Revista do Advogado n° 58, AASP, São Paulo, março/2000.
Bittar, Carlos Alberto – Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.
Cahali, Yussef Said – Dos Alimentos, 4a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
Carvalho, João Andrade. Ruptura da relação conjugal: danos, prejuízos e reparações, in Júris Síntese n° 19, set/out. de 1999.
Fujita, Jorge Shiguemitsu – Curso de Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
Levenhagen, Antonio José de Souza – Do Casamento ao Divórcio, 11a. edição. São Paulo: Atlas, 1999.
Porto, Sergio Gilberto – Doutrina e Prática dos Alimentos. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1985.
Wald, Arnoldo - Direito de Família, São Paulo, 9a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
[1] Azevedo, Álvaro Villaça – União Estável, artigo publicado na Revista do Advogado n° 58, AASP, São Paulo, março/2000.
[2] STF - Súmula 382 – “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”.
[3] Carvalho, João Andrade.Ruptura da relação conjugal: danos, prejuízos e reparações, in Júris Síntese n° 19, set/out. de 1999.
[4] Fujita, Jorge Shiguemitsu – Curso de Direito Civil Direito de Família, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
[5] Op.cit.
[6] João Andrade Carvalho, op. cit.
[7] Art. 1726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
[8] Art. 8º. Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio.
[9] Jorge S. Fujita, op. cit. p.
[10] Art. 1724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
[11] Cf. Jorge Shiguemitsu Fujita, op. cit. p.
[12] Art. 1725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
[13] Cahali, Yussef Said – Dos Alimentos, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed., 2003, p. 16.
[14] Cahali, Yussef Said – op. cit. p.
[15] Art. 1694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
Advogado militante em São Paulo
Pós-Graduado em Direito Civil pela UniFMU/SP
Professor de Direito Civil e Processual Civil na Universidade Paulista – UNIP/SP
I – CONCEITOS
União Estável: é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato. Assim, conceitua a união estável o professor Álvaro Villaça[1]. Há que se registrar que, para assim se caracterizar, não pode haver impedimentos à realização do casamento, tais como os previstos no artigo 1.521 do Código Civil, não se aplicando, porém, a incidência do inciso VI do referido artigo, no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
Ainda, quanto aos requisitos caracterizadores da união estável, o entendimento mais moderno é que seja dispensável o mos uxorius, ou seja, a convivência idêntica ao casamento, entendimento este consagrado na Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal.[2]
O termo união estável pode ser considerado menos um eufemismo para substituir a cacofonia moral, produzida pelo vocábulo concubinato, do que uma verdadeira definição a respeito da convivência heterossexual sem casamento. Com efeito, por menos despida de preconceitos que fosse, a palavra concubinato sempre soou como algo pejorativo, pouco pundonoroso. E isso porque ela não contém, quer explícita, quer implicitamente, elementos diferenciadores, marcos sólidos que sugiram separação entre o que é moral e o que é imoral, ou seja, entre a aventura extraconjugal adulterina e a convivência marital diuturna, conforme a doutrina do mestre João Andrade Carvalho[3].
Nesse passo, o não menos laureado mestre Jorge Shiguemitsu Fujita[4], ao conceituar a união estável como sendo a união entre pessoas de sexo diferente, que, sem haverem celebrado casamento, vivem como se casadas fossem, de forma contínua e duradoura, reforça a tese de que, neste tipo de união o que importa, para sua caracterização, é a intenção dos conviventes de, efetivamente, constituírem uma família.
Ainda segundo o renomado jurista paulista, a união estável seria uma espécie do gênero concubinato, posição esta que é compartilhada pela quase totalidade da doutrina pátria, razão porque e, para melhor entendimento do nosso posicionamento contrário a esta tese, faremos a seguir algumas distinções sobre as possíveis formas de concubinato e a união estável.
II – DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CONCUBINATO
Sob o risco de severas críticas e, contrariando a doutrina dominante, ousamos considerar que a união estável e o concubinato são dois institutos diferentes. Esta distinção nos parece clara ao analisarmos o novo Código Civil e, também, pelo expressamente previsto na Constituição Federal.
Compulsando o novex Código Civil, verifica-se que no art. 1.727 o legislador fez definir o concubinato, como sendo as relações não eventuais (logo permanentes) entre o homem e a mulher, impedidos de casar. Este artigo foi inserido no final do título que regula a união estável.
Se a doutrina afirma que concubinato é toda e qualquer relação entre homem e mulher fora do casamento, perguntaria: Por que o Código Civil de 2002 dedicou um capítulo para regular a união estável (que pela doutrina constitui um tipo de concubinato) e, no final deste capítulo, inseriu um artigo com o fim específico de conceituar as situações que se constituiriam em concubinato?
Depreende-se do texto legal que a união estável seria a relação lícita entre um homem e uma mulher, que vivem como se casados fossem, e apenas não se casaram por uma opção particular ou por algum impedimento momentâneo, ao passo que o concubinato seria as relações entre o homem e a mulher, impedidos de se casarem, por ilícita esta relação.
De destacar que o novo Código Civil, seguindo os passos da nossa Carta Magna considerou a família como “base da sociedade”, sob “especial proteção do Estado”, dando-lhe amplitude singular, indo além ao reconhecer a “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. Ao fazê-lo, corrigiu distorções que as leis ordinárias continham que, numa certa medida, confundia o estatuto da união estável com o concubinato.
Ao elevar a união estável ao “quase status” de casamento, tanto o novo Código Civil quanto a Constituição Federal, reforçam nossa tese de que é um erro continuar confundindo este instituto com o concubinato, razão porque, entendemos que seria necessário à doutrina buscar uma nova classificação para as relações entre homens e mulheres.
Assim, propomos um afastamento da conceituação clássica de concubinato em puro e impuro, para buscarmos nova conceituação, onde a união estável ganhe um novo e independente status. Com o objetivo de contribuir para o debate, e ainda sob o risco de severas críticas, ousaremos definir os institutos que decorrem da união entre um homem e uma mulher, quando não casados, em:
1. – União estável, como sendo aqueles relacionamentos em que, a rigor, não houvesse impedimentos legais permanentes para sua conversão em casamento. Nesta ótica, poderíamos definir dois tipos de união estável, quais sejam:
a) União estável plena, tal qual conceituado acima, que se constituiria pela convivência de duas pessoas, de sexos diferente, sem impedimentos à realização do casamento, que só não o realizam por uma questão de opção, como por exemplo: solteiro com solteira; solteiro com viúva; divorciado com viúva ou solteiro, etc. e,
b) União estável condicional, que seriam as uniões em que um homem e uma mulher constituem uma família de fato, sem detrimento de qualquer outra família legítima ou de outra família de fato, havendo tão somente, impedimentos temporários à realização do casamento. Exemplo seria o relacionamento entre uma mulher solteira e um homem separado judicialmente; ou, um homem solteiro e uma mulher casada, porém, separada de fato de seu marido. Veja-se que as causas que impedem a realização do casamento são temporárias, pois, passado o lapso temporal para o desfazimento do vínculo matrimonial, não haverá nenhum impedimento quanto à celebração de um novo casamento. Tanto é verdade que a Lei 10.406/02 fez expressa menção a tal situação ao excetuar no parágrafo 1° do art. 1.723 que não se constitui em impedimento à realização da união estável, “o caso da pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.
2. - Concubinato: Neste caso, enquadraríamos os tipos de concubinato propriamente dito, ou seja, aquelas uniões em que um homem e uma mulher mantendo uma relação afetiva estejam proibidos ou impedidos legalmente de se casarem. Seriam aquelas uniões que, em última análise significaria "mancebia" ou "companhia de cama sem aprovação legal”, que a sociedade tanto repudia.
Ainda com base nos ensinamentos do prof. Jorge Shiguemitsu Fujita[5], classificaríamos o concubinato, em três tipos diferentes, quais sejam:
a) Adulterino - aquele representado pela união de um homem e uma mulher, onde, embora um ou ambos sejam casados, mantém paralelamente ao lar matrimonial, outro relacionamento de fato, sem denotar, quanto a este último, perante a sociedade, desígnios de constituição de família.
b) Incestuoso - que representa a união entre os parentes próximos, como por exemplo, o relacionamento entre um pai e filha.
c) Desleal - que seria aquela união representada por um concubino que forme com uma outra pessoa, um lar convivencial em concubinato.
Pelo exposto concluímos, diferentemente da doutrina amplamente dominante, que a união estável deveria ser conceituada como um tipo independente de relação familiar, de tal sorte, que restasse a denominação concubinato, apenas e tão somente, para aquelas relações que não estariam albergadas na proteção da legislação vigente. Assim, teríamos os seguintes tipos de relacionamentos entre homem e mulher:
a) Casamento,
b) União Estável e,
c) Concubinato.
Em nosso modesto entendimento, o legislador pátrio substituiu o vocábulo concubinato por união estável, independentemente de sua imprecisão técnica; concubino/concubina por conviventes. Devemos ressalvar, entretanto, que continua a existir o concubinato, porém com o significado de uma relação passageira, não duradoura, espúria ou ainda como a relação duradoura fora do casamento ou da união estável com o caráter de deslealdade ou infidelidade.
Por tudo isso, entendemos ser necessário à doutrina incorporar esta nova conceituação para definir as relações convivenciais como forma de contribuir para o fim dos preconceitos relativos à união estável, porque continuar a conceituá-la como concubinato é alimentar preconceitos, ou como diz João Andrade Carvalho, “por menos despida de preconceitos que fosse, a palavra concubinato sempre soou como algo pejorativo, pouco pundonoroso”.[6]
III – DISSOLUÇÃO E SEUS EFEITOS
A dissolução da união estável se opera, como regra geral pelos seguintes modos distintos: a) morte de um dos conviventes, b) pelo casamento, c) pela vontade das partes e, d) pelo rompimento da convivência, seja por abandono ou por quebra dos deveres inerentes à união estável (deslealdade, tentativa de homicídio, sevícia, conduta desonrosa, etc.).
Evidentemente que a dissolução gera conseqüências e, dentre estas, o dever de alimentos, que será objeto do próximo tópico, bem como a guarda dos filhos, além da partilha dos bens, seja nas condições que a lei estabelece, seja nas condições previamente estipuladas em contrato.
Caso a união estável se baseie em contrato, a resilição (unilateral) ou o distrato (bilateral) deverá ser processada e homologada judicialmente. Mesmo quando ocorra resilição unilateral, pode ser proposta ação declaratória para que o judiciário declare a existência da união, além de sua dissolução.
Aspecto interessante é que o novo Código Civil estabeleceu a possibilidade de conversão da união estável em casamento, mediante requerimento ao juiz de direito da comarca onde residam os conviventes que, verificando a regularidade do pedido, determinará o seu processamento no Registro Civil.[7]
Comentando esta nova disposição legal, o mestre Jorge Shiguemitsu Fujita asseverou que “essa exigência trazida pelo codificador de 2002 trouxe um elemento complicador, contrariando a Constituição Federal, em seu art. 226, § 3°, que determina que a lei facilite a conversão da união estável em casamento”. Afirma o renomado mestre que “no direito anterior, consubstanciado no art. 8° da Lei 9.278, de 10.05.1996[8], o pedido dos conviventes era dirigido apenas ao Oficial de Registro Civil da circunscrição de seu domicílio, que dava andamento administrativo a essa conversão, sem necessidade de passar pelo crivo do juiz de direito”.[9]
Outro efeito derivado da dissolução da união estável é a guarda dos filhos que, a teor do insculpido no novo Código,[10] poderá caber a qualquer um dos companheiros na exata medida em que o poder familiar, enquanto conjunto de direito e de obrigações, é hoje atribuído tanto ao pai quanto à mãe, em igualdade de condições, no tocante aos deveres de guarda e conservação do acervo patrimonial e dos filhos menores.
Poderíamos conceituar a natureza jurídica do poder familiar, como sendo um múnus público, um encargo atribuído ao pai e à mãe, enquanto perdurar a menoridade dos filhos. É importante também esclarecer que a lei reconhece o poder familiar como um direito dos pais, no sentido de criá-los e educá-los até atingirem a maioridade civil, de outra parte, atribui-lhes o dever pelo zelo na criação, formação e educação, como também pela administração de seus bens.[11]
Quanto ao aspecto da partilha de bens, a Lei 10.406/02 não inovou muito com relação ao que dispunha a Lei 9.278/96, que já regulava a matéria. Contudo ressalvou que, em não havendo contrato escrito, aplicar-se-á a união estável o regime de comunhão parcial de bens.[12] Na dissolução do concubinato, entretanto, aplicam-se à partilha dos bens as normas concernentes à extinção do condomínio e da sociedade de fato, exigindo-se, para tal fim, a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio.
No que diz respeito à partilha dos bens em decorrência da morte de um dos companheiros, o novo Código Civil em seu art. 1.790 estabeleceu que o mesmo participará da sucessão do outro, no tocante aos bens adquiridos na constância da convivência, nas seguintes condições: a) se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; b) se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; c) se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e, d) não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Finalmente, há que ser registrado que, em caso de morte, ao companheiro sobrevivente será assegurado direito real de habitação, enquanto viver, desde que não venha a constituir nova união ou não venha a se casar, conforme preceitua a Lei 9.278/96 em seu art. 7°, § único.
IV – DOS ALIMENTOS
Segundo o escólio de Yussef Said Cahali os alimentos são as “prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional)”.[13] O renomado jurista paulista faz, contudo uma ressalva, quando se refere à questão dos alimentos decorrentes da união estável, ressalva esta que, por importante, transcrevemos. Diz o mestre que “a obrigação alimentar em sede de concubinato está longe de soluções definitivas; na multiplicidade de seus aspectos, trata-se ainda de um direito em formação, de contornos que não se revelam precisos...”.[14]
De toda sorte, da união estável decorre direitos e deveres. Dentre os deveres está presente o dever de alimentos por expressa determinação legal, na medida em que o art. 1.724 do Código Civil estabelece dentre outros, o dever de mutua assistência, além de sustento e educação dos filhos, em perfeita consonância com o disposto no art. 2°, II e III, da Lei 9.278/96.
Não bastasse isso, o Código Civil ao regular a questão dos alimentos consignou expressamente, em seu art. 1.694, que além dos parentes, os cônjuges e também os companheiros, podem “pedir uns aos outros os alimentos que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de educação”.[15]
A fixação da prestação alimentar obedecerá a alguns critérios e, dentre estes: necessidade do alimentado; possibilidade econômica do alimentante e proporcionalidade entre as necessidades de quem pede e as possibilidades de quem tem o dever de prestar alimentos.
Há de outro lado a questão da reciprocidade já que, a obrigação alimentar existe entre os parentes, entre os cônjuges e os companheiros e, em sendo assim, aquele que necessitar poderá reclamar do outro, os alimentos que vier a necessitar.
Quanto aos companheiros ou aos cônjuges, tais direitos não se fixam a partir do jus sanguinis, mas sim em razão do parentesco, como decorrência natural do dever de assistência material recíproca. Desta forma, os conviventes devem alimentos uns aos outros, por força do dever familiar.
Examinando a legislação que regula a matéria, podemos constatar que os conviventes podem pôr fim à união estável sem que se discuta culpa, sem cogitar de causa. Neste caso, os alimentos serão devidos por qualquer um dos dois, bastado que se instaure a necessidade de um para com o outro, para que a obrigação se ponha. O dever familiar é incompatível com a idéia de culpa. Apregoa a doutrina, que os alimentos devem ser fixados por um período de tempo razoável para que o credor possa obter os meios para se manter, findo esse tempo, os alimentos deixarão de ser devidos.
V – CONCLUSÕES
Ad concludendum, não se pode negar que avanços fantásticos foram registrados na questão da regulação da união estável. Até bem recentemente, a despeito dos avanços da jurisprudência quanto ao reconhecimento das situações de fato, o nosso ordenamento jurídico, de forma absolutamente retrógrada, se recusava a reconhecer legalmente a situação da união estável. Foi preciso que a nossa Constituição Cidadã viesse a reconhecer, expressamente, a possibilidade de constituição da união estável que, contudo, somente veio a ser regulada de forma tímida por duas leis, uma em 1994 (Lei 8.971) seis anos após e, outra, mais abrangente, em 1996 (Lei 9.278), oito anos após a promulgação da nossa Carta Magna.
A partir do advento da nova ordem constitucional, estabeleceu-se a igualdade jurídica entre os companheiros, bem como entre os filhos, sem as distinções que o vetusto código de 1916 fazia.
No tocante a União Estável, o novo Código Civil, estabeleceu a presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos na constância do lar convivencial e, remeteu as soluções dos conflitos para as Varas da Família, bem como assegurou, o segredo de justiça. Da mesma forma, equiparou os conviventes ao status de parentes, garantindo-lhes o direito à assistência alimentar, desde que um deles venha a necessitar.
Evidentemente que muito há de ser feito, principalmente por nossos Tribunais, que terão a árdua missão de bem interpretar a nova legislação, porém, compete também aos juristas, formularem novas questões e promoverem debates para aclarar as questões dúbias no universo da consolidação da união estável e, assim, contribuírem para a construção de soluções mais justas e mais equânimes.
Por fim, cabe destacar outro aspecto importante, aquele que diz respeito à caracterização da união estável, já que, a legislação atual não fala em lapso temporal, contentando-se em defini-la como sendo “duradoura e contínua”. A nosso ver, o legislador quis contemplar a intenção que move o casal em direção à união, tal qual se pode depreender da leitura do art. 1.723. Assim, a união estável estaria caracterizada pelo animus de constituir família, externada pelo casal e, não mais por qualquer critério temporal.
VI – NOTAS FINAIS
1. – A lei deve proteger o concubino de boa-fé para evitar locupletamento indevido, naquilo que pertine à meação dos bens comuns do casal.
2. – Tanto a Lei 9.278/90 quanto o novo Código Civil, ao conceituar união estável, o legislador procurou fixar objetivo da união, na constituição de família. Ora, se é assim, o concubinato impuro está excluído do rol tratado na legislação.
3. – O Casamento Religioso, se não houver a habilitação e seu respectivo registro, tal se constituirá tão somente em uma união estável.
4. – A união estável pode ser regulada por contrato, segundo alguns doutrinadores, considerando-se que, segundo a Lei 9.278/96, houve uma espécie de contratação tácita.
5. – Os conviventes podem, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão de sua união estável em casamento civil, por requerimento ao Juiz que determinará as providências ao Registro Civil da Circunscrição de domicílio dos interessados. O oficial deverá abrir o processo de habilitação.
6. – Apenas como curiosidade, o casamento no Brasil, com todas as suas formalidades, remonta ao ano de 1890, quando foi instituído através do Decreto n° 181.
VII – BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Azevedo, Alvaro Villaça – União Estável. São Paulo: Revista do Advogado n° 58, AASP, São Paulo, março/2000.
Bittar, Carlos Alberto – Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.
Cahali, Yussef Said – Dos Alimentos, 4a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
Carvalho, João Andrade. Ruptura da relação conjugal: danos, prejuízos e reparações, in Júris Síntese n° 19, set/out. de 1999.
Fujita, Jorge Shiguemitsu – Curso de Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
Levenhagen, Antonio José de Souza – Do Casamento ao Divórcio, 11a. edição. São Paulo: Atlas, 1999.
Porto, Sergio Gilberto – Doutrina e Prática dos Alimentos. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1985.
Wald, Arnoldo - Direito de Família, São Paulo, 9a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
[1] Azevedo, Álvaro Villaça – União Estável, artigo publicado na Revista do Advogado n° 58, AASP, São Paulo, março/2000.
[2] STF - Súmula 382 – “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”.
[3] Carvalho, João Andrade.Ruptura da relação conjugal: danos, prejuízos e reparações, in Júris Síntese n° 19, set/out. de 1999.
[4] Fujita, Jorge Shiguemitsu – Curso de Direito Civil Direito de Família, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
[5] Op.cit.
[6] João Andrade Carvalho, op. cit.
[7] Art. 1726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
[8] Art. 8º. Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio.
[9] Jorge S. Fujita, op. cit. p.
[10] Art. 1724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
[11] Cf. Jorge Shiguemitsu Fujita, op. cit. p.
[12] Art. 1725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
[13] Cahali, Yussef Said – Dos Alimentos, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed., 2003, p. 16.
[14] Cahali, Yussef Said – op. cit. p.
[15] Art. 1694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
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