Rodrigo Tourinho Dantas
Advogado e Pós-Graduando em Direito Processual Civil e Direito do Estado.
RESUMO: O presente artigo propõe uma análise crítica acerca da admissibilidade da fotografia digital como meio de prova no Direito brasileiro, uma vez que a legislação em vigor é silente. Sustenta-se que, conquanto o art. 385, § 1º, do CPC disponha que a fotografia terá de ser acompanhada do respectivo negativo, este não é requisito de admissibilidade desse meio de prova. Ao longo do trabalho, examina-se que o Código Civil, ainda que de forma restrita, admite o uso de reproduções mecânicas ou eletrônicas como hábeis a provar fatos ou coisas, o que dá amparo para a admissibilidade da foto digital como meio de prova. Ao final, concluiu-se que a fotografia digital é um meio de prova, até porque, com base no formalismo-valorativo, o formalismo não pode privar a parte da justiça material.
1 Reflexões Iniciais
A sociedade mundial, principalmente a partir do último quartel do século XX, até os dias atuais, vem registrando um desenvolvimento acentuado, em especial no que toca ao surgimento de novas tecnologias.
A modernização é, sem embargos, um corolário natural do sistema capitalista de produção. A robótica e a computadorização, hoje, são fenômenos que não podem ser desprezados, haja vista que a sua utilização, quase que invariavelmente, se torna indispensável para a realização das atividades mais primárias das pessoas.
O Direito, por seu turno, não pode fechar os olhos para a realidade, ou seja, não pode ficar alheio às repercussões que essas tecnologias introduzem no seio social. Particularmente no processo civil, em que pese importantes e recentes inovações promovidas pela Lei nº 11.419/06, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, o CPC, ainda em alguns pontos, tem se mostrado obsoleto.
Tanto é verdade que, ao admitir o uso da fotografia como meio de prova, exige que ela seja acompanhada do respectivo negativo. É essa a inteligência do art. 385, § 1º, do CPC: "quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo".
Ora, como cediço, atualmente, frente ao desenvolvimento e ampla utilização das câmeras digitais, que dispensam o uso de filmes para a captura de imagens, verifica-se que a câmera fotográfica comum tornou-se em desuso.
Pergunta-se, então: como o Direito vai se comportar em relação à utilização cada vez maior dessa tecnologia? A foto digital pode ser usada como meio de prova?
2 Direito à Prova
Para Carnelutti, a prova é o coração do processo.
O conceito de prova é multívoco. Na seara processual, prova é o meio lícito para demonstrar a verdade ou não do fato, com o escopo de convencer o órgão julgador acerca de sua existência ou inexistência, segundo os procedimentos previstos em lei.
A CF/88 não afirma o direito à prova de modo amplo e direto, tampouco existe garantia constitucional específica e formal do direito à prova, mas ele é, com absoluta segurança, inferido de alguns de seus textos de amplitude mais geral .
Com efeito, o direito à prova está intimamente ajoujado ao conjunto de garantias que confere a todos os litigantes um processo justo, quer por assegurar o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), quer por garantir a observância do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88). Dessa maneira, "o direito à prova é a liberdade de acesso às fontes e meios segundo o disposto em lei e sem restrições que maculem ou descaracterizem o justo processo" , de sorte que é expressamente vedada a utilização de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CF/88).
No Brasil, vigora o princípio da liberdade dos meios de provas. O CPC vaticina que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código, são hábeis para provar a veracidade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. É o que proclama o art. 332 do Código de Ritos.
Com efeito, analisando o preceptivo em causa, percebe-se que os meios de prova, que são os instrumentos através dos quais se viabiliza a demonstração da verdade das alegações sobre a matéria fática controvertida, dividem-se em típicos e atípicos.
Os meios de prova típicos são aqueles que se encontram elencados e definidos na lei processual. Já os meios de prova atípicos ou inominados são aqueles que não estão disciplinados na lei, mas que podem ser utilizados por não violarem a moral e os bons costumes (são moralmente legítimos). Nessa linha de pensamento, são didáticas as lições de Ernane Fidélis dos Santos, para quem "os princípios de ordem moral são os que a consciência social extrai, em essência, do conjunto de normas de conduta, aceitas em determinado momento histórico".
Pelos meios inominados de prova se visa a obtenção de conhecimentos sobre os fatos ou coisas de forma diversa daquela prevista na lei processual para as chamadas provas típicas (ou nominadas).
Em se tratando de provas típicas ou legais, o legislador prefixa um valor probatório, de caráter abstrato, que limita a liberdade do juiz na apreciação da prova. Em suma: o juiz é obrigado a aceitá-las, cabendo, tão-somente, deferi-las ou não. De outra banda, as provas atípicas, por não estarem previstas no CPC, o juiz pode não aceitá-las em virtude do seu livre convencimento motivado.
3 A Fotografia como Meio de Prova
Da maneira como está posta no CPC, a fotografia é considerada como meio de prova típica, documental, estando inserta na Seção V (Da prova documental), subseção I (Da força probante dos documentos).
Documento é qualquer representação material idônea que tenha o condão de reproduzir manifestação de pensamento para demonstrar um fato pretérito. "Através desse meio de prova, o juiz tem o conhecimento do fato sem qualquer interferência valorativa outra, que não a sua própria. A interferência humana no fato, diante da prova documental, cinge-se à formação da coisa (documento) e à reconstrução do fato no futuro (pelo juiz ou pelas partes, por exemplo)".
A fotografia é um documento não escrito, cuja característica consiste na captura dos elementos visuais e no registro das impressões sensíveis extraídas dos fatos ou coisas que pretende representar. Nesse documento, portanto, por não haver intermediários entre os elementos sensíveis registrados e o juiz, que com ele toma contato direto e pessoal, confere a essa reprodução material um alto poder de convencimento.
Com espeque no art. 383 do Código de Ritos, qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de qualquer outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Se for impugnada a autenticidade da reprodução mecânica o juiz ordenará a realização de exame pericial, nos termos do art. 383, parágrafo único, do mesmo Código.
Em se tratando de fotografias, o CPC dispõe que esta deverá ser acompanhada pelo respectivo filme negativo, conforme se infere do art. 385, § 1º, in verbis: "Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo".
Para Barbosa Moreira, "a fotografia deve estar acompanhada do filme negativo, por ser a única maneira segura de atestar a inexistência de alteração, já que a fotografia em si é a reprodução do negativo".
Embora justificável e ainda hodierna a cautela do legislador, mormente em função dos avanços tecnológicos e das possibilidades de manipulação do conteúdo das fotos, não se pode olvidar que "em muitos casos tende a ser inócua a preocupação, já que atualmente possível a obtenção de negativos a partir das próprias fotos, em processo inverso ao da revelação".
Não obstante, impende asseverar que a juntada dos negativos não é requisito de admissibilidade da prova, conquanto o supracitado dispositivo legal gere essa impressão. Com efeito, apenas na hipótese de impugnação da autenticidade, a ausência do negativo impediria o aproveitamento da prova, uma vez que se estaria criando obstáculos à conferência com o original, bem como para a realização de uma perícia.
Como admoesta Antonio Carlos Marcato, pode ocorrer que "a parte que se vale da fotografia nem mesmo os tenha (e não seria razoável privá-la de antemão da possibilidade de prova por esse meio); sendo desde logo admitida a conformidade da foto, nos termos do art. 383, caput, do CPC, ficará superada a necessidade de apresentação (...). Mas, surgindo impugnação razoável à autenticidade da reprodução, não há como deixar de considerar a ausência dos negativos, impedindo a conferência (ou a própria perícia que se faça necessária), será do mesmo modo óbice ao aproveitamento da prova".
Contudo, a falta de apresentação do negativo, para conferência, não retira à fotografia o valor de princípio de prova, a ser aferido pelo juiz, através de sua livre convicção no exame do conjunto probatório.
4 A Foto Digital é um Meio de Prova?
Como visto, o uso da fotografia obtida pelos métodos tradicionais (aquela em que há uma base matéria, isto é, o filme negativo) como meio de prova encontra respaldo no CPC. Até pouco tempo, o ato de fotografar consistia em expor, brevemente, um filme recoberto de substâncias químicas fotossensíveis à luz. Após a exposição, o filme era submetido a um processo de estabilização química (revelação), e, em seguida, a imagem, através do negativo, tinha de ser transferida para papel fotográfico. O slide ou cromo permitia o registro de uma imagem positiva no próprio filme com uma qualidade bem superior.
Entretanto, a utilização dessas fotos tradicionais está, cada vez mais, em desuso, tendo em vista que o uso da fotografia digital, que é obtida por métodos digitais, como, p. ex., através de câmeras digitais e aparelhos celulares com tal aptidão, vem se intensificando, frente à popularização de barateamento de tais tecnologias.
Nas fotos digitais não há filme negativo onde é primeiramente registrada a impressão luminosa. Nessas fotos, a luz da cena a fotografar é captada analogicamente por meio de células fotossensíveis chamadas CCD (Charged Coupled Device) e posteriormente digitalizada pelo que se chama de shift register. As informações ficam, por seu turno, gravadas na memória da máquina fotográfica digital, e em se tratando de aparelho celular, registradas na respectiva memória. Como dito alhures, quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo. Então, indaga-se: já que a fotografia digital não possui o filme negativo (já que ela é gravada diretamente em meio lógico), ela poderá ser utilizada pelo interessado como meio de provar o fato ou coisa?
Com efeito, essas novas possibilidades reclamam adaptações no regime da prova, que deve informar-lhe por essa nova realidade. O CC/02, ao que nos parece, veio a dar uma solução parcial a esta celeuma, na exata medida em que preceitua, em seu art. 225, que as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos, e em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou coisas fazem prova plena destes, se a parte contra quem forem exibidos não lhes impugnar a exatidão.
Assim, à inteligência do suso mencionado dispositivo legal, a fotografia, desde que não impugnada, faz prova plena das coisas ou fatos, sem condicionar a sua validade à apresentação do negativo, como o fez o CPC.
Como se vê, o CC/02 abordou de forma genérica a utilização da fotografia, englobando tanto as obtidas por métodos tradicionais, como as extraídas por meios digitais.
Portanto, parece-nos que a foto digital, com arrimo no art. 225 do CC/02, servirá como meio de prova desde que a parte contrária não a impugne com exatidão. Como bem asseveram Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, "o NCC não auxilia muito, já que, embora preveja tal espécie de documento (art. 225), exige, para seu valor probante, a ausência de impugnação de exatidão pela parte contra quem seja utilizado".
Por isso, havendo impugnação, isto é, na hipótese de objeção, quer por dúvida quanto à idoneidade material ou ideológica da fotografia digital, não se aplica o art. 225 do CC/02. Nesse caso, a foto digital será meio hábil para provar os fatos e as coisas?
Há quem sustente, a exemplo de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, que a solução mais adequada seria que a parte que se utiliza da foto digital como meio de prova junte aos autos do processo a prova com o meio físico em que a fotografia foi registrada, tendo em vista que, diante de sua impugnação, aplicar-se-ia, analogicamente, o disposto no art. 383, parágrafo único, do CPC.
Nesse caso, o interessado deveria juntar aos autos o cartão de memória onde está consignada a referida fotografia para que seja possível a realização de perícia, nos termos do art. 383, parágrafo único, do Código de Ritos. Todavia, essa solução pode causar alguns inconvenientes. A uma, como sabido, é fato corriqueiro se apagar a foto da memória da câmera digital ou do aparelho celular, tão logo que seja transferida e armazenada no computador, no disquete, CD-ROM, pen drive, etc., ou quando simplesmente impressas. Desse modo, perfeitamente possível que a juntada do meio físico em que a fotografia foi registrada seja inviável.
A duas, porque, tendo em vista a morosidade na tramitação dos processos judiciais no Brasil, será demasiadamente onerosa a conservação e manutenção de tal equipamento por longo período.
A três, parece-nos pouco provável que o possuidor da máquina digital ou do aparelho celular queira privar-se de usufruir o bem que lhe pertence para que o mesmo fique depositado em juízo.
E, finalmente, a quatro porque o acelerado desenvolvimento humano faz com que surjam tecnologias novas, o que, quase que invariavelmente, transforma bens que eram tidos como mais modernos, em objetos obsoletos. Assim, não será diferente com as máquinas fotográficas digitais e com os aparelhos celulares, que a um só instante deixam de ser "lançamento", para se tornarem tecnologias retrógradas. Portanto, a retenção desses meios físicos em que a fotografia foi registrada, sem dúvida, ocasionará sua excessiva desvalorização após o encerramento do processo judicial.
Vale assinalar, de outra banda, que "é comum hoje o emprego de programas de informática para corrigir defeitos de fotografias digitais, o que não implica reconhecer que estas correções importem manipulação ilícita da imagem. Por fim, ainda se deve mencionar que, neste caso, o meio físico não é garantia absoluta de que a imagem não foi manipulada, pois, como já se viu, é extremamente fácil alterar a imagem digital, sem deixar desta operação qualquer vestígio (ou tornando-o quase imperceptível)".
Ora, concomitantemente à evolução tecnológica da captação e registro de dados, como é o caso da foto digital, a possibilidade de fraude é maior, por ser de mais fácil manipulação. Ou seja, a edição de tais fotografias é mais simplificada ante a existência de softwares de computador que permitem a qualquer pessoa que dele o disponha editar as imagens. Desse modo, a fotografia digital como meio de prova deve ser usada com certa prudência. Sendo impugnada, desde que seja possível, e não havendo prejuízo ao interessado, parece-nos de bom alvitre a juntada do meio físico em que está consignada a referida foto, para que, caso seja necessário, se constate a idoneidade da prova quando da realização da perícia.
Ora, a fotografia digital é uma prova atípica por excelência, razão pela qual poderá servir, sim, como meio de prova. Forçoso notar que, nessa hipótese, por não haver previsão legal, o juiz não é obrigado a aceitar as fotosdigitais, ao contrário do que ocorreria se se tratasse de prova típica (pura), nas quais o julgador tem que aceitar (nestas o juiz limita-se a deferi-las ou não, conforme verificar a necessidade para o desate da lide).
Todavia, se a foto digital for impugnada e não for possível a juntada do meio físico em que foi registrada (para a realização da perícia), o órgão julgador apreciará, de forma ampla, tal prova, podendo aceitá-la ou simplesmente rejeitá-la, consoante o seu convencimento.
No entanto, aceitando ou não esse meio de prova, o juiz deverá fundamentar, motivar, isto é, explicitar os fundamentos de fato e de Direito que o levaram a determinada conclusão. A motivação não é apenas uma exigência da norma extravagante. É, antes de tudo, uma garantia constitucional, consagrada no art. 93, IX, da Lei Maior, que determina que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
O que não nos parece razoável é desprezar a fotografia digital tão apenas porque não foi possível a juntada do meio físico. Entender de forma diversa é, decerto, ferir o que dispõe o próprio CPC, ao dispor que os meios moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código, são hábeis para provar a veracidade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Ademais, implicaria, de igual forma, em violação à própria Lex Mater, que assegura, ainda que implicitamente, como garantia de todos, o direito amplo à prova, sendo vedadas apenas as provas ilícitas.
5 Precedente Judicial Admitindo o Uso da Fotografia Digital como Meio de Prova
Existe, pelo menos ao que se sabe, apenas um precedente tratando da admissibilidade da fotografia digital no processo civil, razão pela qual merece, aqui, a nossa referência.
Cuida-se de decisão monocrática do Des. José Maurício Pinto de Almeida, da 7ª Câmara Cível do TJPR, nos autos do AI 419893-2, em que se negou a tutela antecipada recursal, e, citando expressamente nosso entendimento, admitiu cabível o uso digital de fotografias, determinando diligências a serem realizadas, precisamente para que a agravante juntasse aos autos as fotos mencionadas naquela decisão, em cópias originais e coloridas e os respectivos negativos, desde que possível.
No caso dos autos, em que se buscava a rescisão de um contrato, a decisão de 1º grau havia indeferido o pedido de tutela antecipada, dentre outros, ao argumento de que "as fotos juntadas não estão acompanhadas dos negativos, e, portanto, não podem ser consideradas prova inequívoca".
O Desembargador, no bojo de sua decisão, asseverou não ter "condições de analisar as fotografias anexadas aos presentes autos de agravo, pois (...) sequer estas podem ser vistas nas inítidas fotocópias em preto-e-branco de fls.".
Consignou, ainda, que "aliás, em momento algum, rebateu a agravante o fato de não ter juntado negativos das fotografias, um dos motivos para magistrada não as reputar provas convincentes".
Concluiu, de forma arrebatadora - e aqui, sem vaidades, após fazer citação ao nosso entendimento em extensa nota de rodapé - que, "no entanto, afastando-se do formalismo processual que muitas vezes impede a aplicação judicial do direito material, determino à agravante sejam trazidas aos autos as fotos mencionadas, em cópias originais e coloridas e os respectivos negativos (desde que possível), no prazo de três (3) dias, sob pena de se negar seguimento ao agravo sobre essa matéria (não-conhecimento parcial)" 11 (grifamos).
Tanto foi admitido o uso da foto digital, que o desembargador, agora no relatório do acórdão no pré-citado agravo de instrumento, consignou que "por petição de fl., a agravante traz aos autos cópias coloridas de fotografias digitais (...)", sem que tenha havido qualquer impugnação.
6 Considerações Finais: a Admissão da Foto Digital como Expressão do Formalismo-Valorativo
A evolução tecnológica decorrente dos avanços obtidos principalmente na área de engenharia eletrônica vem proporcionando à sociedade uma nova oportunidade de capturar momentos vividos em coletividade, através de máquinas digitais ou até mesmo dos aparelhos de telefonia celular, facilitando a manutenção da memória latente das pessoas.
Como visto, o Direito não pode ficar alheio às repercussões que essas tecnologias introduzem no ordenamento jurídico, principalmente porque inexiste regulamentação no direito processual para o uso da foto digital como meio de prova.
À exegese do que preceitua o CPC, a fotografia, espécie de prova documental, deverá estar acompanhada do respectivo negativo. Entrementes, como se sabe, na foto digital essa base material é despicienda.
Entendemos que a foto digital pode, sim, ser usada como meio de prova, sendo autorizada o seu emprego, de forma genérica, pelo CC/02. É que, conforme se infere do disposto no art. 225 do CC pátrio, a foto digital servirá como meio de prova desde que à parte ex-adversa não a impugne com exatidão. Havendo impugnação, no entanto, essa nova tecnologia como meio de prova deve ser usada com certa cautela.
De forma arrebatadora, Antonio Carlos Marcato preleciona que "de outra parte, não é de se excluir de plano valor probante a fotografias obtidas por métodos digitais, em que, ausentes os negativos, a hipótese de regularidade tenderá, entretanto, a passar por processos mais complexos, de natureza pericial, demandando, outrossim, redobrada cautela pelas facilidades de edição e reclamando para breve disciplina legal e específica a apreciar-lhe a admissibilidade e controle".
Com efeito, para nós, não é razoável privar de antemão a parte interessada da possibilidade de provar os fatos e coisas pelo meio digital, tão apenas porque inexiste o negativo da foto.
Aliás, inadmitir a fotografia digital como meio de prova pelo simples fato de que ela não vem acompanhada do negativo é fechar os olhos para o processo civil contemporâneo, informado pelo formalismo-valorativo , em que, segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, se busca "atingir a um processo equânime, peculiar do Estado Democrático de Direito, que sirva à ideia de um equilíbrio ideal entre as partes e ao fim material do processo: a realização da justiça material".
Não se pode aceitar que o excesso de formalismo inviabilize a realização da justiça material. Afinal, como afirma o supracitado autor, "ainda que a lei processual busque imprimir desejável uniformidade, a regra só indica o caminho, mas não o passo do caminhante".
Referências Bibliográficas
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------. Fundamentos de Direito Processual do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
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NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual civil e em vigor. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
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WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 6. ed. São Paulo: RT, 2003. v. 1.
Advogado e Pós-Graduando em Direito Processual Civil e Direito do Estado.
RESUMO: O presente artigo propõe uma análise crítica acerca da admissibilidade da fotografia digital como meio de prova no Direito brasileiro, uma vez que a legislação em vigor é silente. Sustenta-se que, conquanto o art. 385, § 1º, do CPC disponha que a fotografia terá de ser acompanhada do respectivo negativo, este não é requisito de admissibilidade desse meio de prova. Ao longo do trabalho, examina-se que o Código Civil, ainda que de forma restrita, admite o uso de reproduções mecânicas ou eletrônicas como hábeis a provar fatos ou coisas, o que dá amparo para a admissibilidade da foto digital como meio de prova. Ao final, concluiu-se que a fotografia digital é um meio de prova, até porque, com base no formalismo-valorativo, o formalismo não pode privar a parte da justiça material.
1 Reflexões Iniciais
A sociedade mundial, principalmente a partir do último quartel do século XX, até os dias atuais, vem registrando um desenvolvimento acentuado, em especial no que toca ao surgimento de novas tecnologias.
A modernização é, sem embargos, um corolário natural do sistema capitalista de produção. A robótica e a computadorização, hoje, são fenômenos que não podem ser desprezados, haja vista que a sua utilização, quase que invariavelmente, se torna indispensável para a realização das atividades mais primárias das pessoas.
O Direito, por seu turno, não pode fechar os olhos para a realidade, ou seja, não pode ficar alheio às repercussões que essas tecnologias introduzem no seio social. Particularmente no processo civil, em que pese importantes e recentes inovações promovidas pela Lei nº 11.419/06, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, o CPC, ainda em alguns pontos, tem se mostrado obsoleto.
Tanto é verdade que, ao admitir o uso da fotografia como meio de prova, exige que ela seja acompanhada do respectivo negativo. É essa a inteligência do art. 385, § 1º, do CPC: "quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo".
Ora, como cediço, atualmente, frente ao desenvolvimento e ampla utilização das câmeras digitais, que dispensam o uso de filmes para a captura de imagens, verifica-se que a câmera fotográfica comum tornou-se em desuso.
Pergunta-se, então: como o Direito vai se comportar em relação à utilização cada vez maior dessa tecnologia? A foto digital pode ser usada como meio de prova?
2 Direito à Prova
Para Carnelutti, a prova é o coração do processo.
O conceito de prova é multívoco. Na seara processual, prova é o meio lícito para demonstrar a verdade ou não do fato, com o escopo de convencer o órgão julgador acerca de sua existência ou inexistência, segundo os procedimentos previstos em lei.
A CF/88 não afirma o direito à prova de modo amplo e direto, tampouco existe garantia constitucional específica e formal do direito à prova, mas ele é, com absoluta segurança, inferido de alguns de seus textos de amplitude mais geral .
Com efeito, o direito à prova está intimamente ajoujado ao conjunto de garantias que confere a todos os litigantes um processo justo, quer por assegurar o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), quer por garantir a observância do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88). Dessa maneira, "o direito à prova é a liberdade de acesso às fontes e meios segundo o disposto em lei e sem restrições que maculem ou descaracterizem o justo processo" , de sorte que é expressamente vedada a utilização de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CF/88).
No Brasil, vigora o princípio da liberdade dos meios de provas. O CPC vaticina que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código, são hábeis para provar a veracidade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. É o que proclama o art. 332 do Código de Ritos.
Com efeito, analisando o preceptivo em causa, percebe-se que os meios de prova, que são os instrumentos através dos quais se viabiliza a demonstração da verdade das alegações sobre a matéria fática controvertida, dividem-se em típicos e atípicos.
Os meios de prova típicos são aqueles que se encontram elencados e definidos na lei processual. Já os meios de prova atípicos ou inominados são aqueles que não estão disciplinados na lei, mas que podem ser utilizados por não violarem a moral e os bons costumes (são moralmente legítimos). Nessa linha de pensamento, são didáticas as lições de Ernane Fidélis dos Santos, para quem "os princípios de ordem moral são os que a consciência social extrai, em essência, do conjunto de normas de conduta, aceitas em determinado momento histórico".
Pelos meios inominados de prova se visa a obtenção de conhecimentos sobre os fatos ou coisas de forma diversa daquela prevista na lei processual para as chamadas provas típicas (ou nominadas).
Em se tratando de provas típicas ou legais, o legislador prefixa um valor probatório, de caráter abstrato, que limita a liberdade do juiz na apreciação da prova. Em suma: o juiz é obrigado a aceitá-las, cabendo, tão-somente, deferi-las ou não. De outra banda, as provas atípicas, por não estarem previstas no CPC, o juiz pode não aceitá-las em virtude do seu livre convencimento motivado.
3 A Fotografia como Meio de Prova
Da maneira como está posta no CPC, a fotografia é considerada como meio de prova típica, documental, estando inserta na Seção V (Da prova documental), subseção I (Da força probante dos documentos).
Documento é qualquer representação material idônea que tenha o condão de reproduzir manifestação de pensamento para demonstrar um fato pretérito. "Através desse meio de prova, o juiz tem o conhecimento do fato sem qualquer interferência valorativa outra, que não a sua própria. A interferência humana no fato, diante da prova documental, cinge-se à formação da coisa (documento) e à reconstrução do fato no futuro (pelo juiz ou pelas partes, por exemplo)".
A fotografia é um documento não escrito, cuja característica consiste na captura dos elementos visuais e no registro das impressões sensíveis extraídas dos fatos ou coisas que pretende representar. Nesse documento, portanto, por não haver intermediários entre os elementos sensíveis registrados e o juiz, que com ele toma contato direto e pessoal, confere a essa reprodução material um alto poder de convencimento.
Com espeque no art. 383 do Código de Ritos, qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de qualquer outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Se for impugnada a autenticidade da reprodução mecânica o juiz ordenará a realização de exame pericial, nos termos do art. 383, parágrafo único, do mesmo Código.
Em se tratando de fotografias, o CPC dispõe que esta deverá ser acompanhada pelo respectivo filme negativo, conforme se infere do art. 385, § 1º, in verbis: "Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo".
Para Barbosa Moreira, "a fotografia deve estar acompanhada do filme negativo, por ser a única maneira segura de atestar a inexistência de alteração, já que a fotografia em si é a reprodução do negativo".
Embora justificável e ainda hodierna a cautela do legislador, mormente em função dos avanços tecnológicos e das possibilidades de manipulação do conteúdo das fotos, não se pode olvidar que "em muitos casos tende a ser inócua a preocupação, já que atualmente possível a obtenção de negativos a partir das próprias fotos, em processo inverso ao da revelação".
Não obstante, impende asseverar que a juntada dos negativos não é requisito de admissibilidade da prova, conquanto o supracitado dispositivo legal gere essa impressão. Com efeito, apenas na hipótese de impugnação da autenticidade, a ausência do negativo impediria o aproveitamento da prova, uma vez que se estaria criando obstáculos à conferência com o original, bem como para a realização de uma perícia.
Como admoesta Antonio Carlos Marcato, pode ocorrer que "a parte que se vale da fotografia nem mesmo os tenha (e não seria razoável privá-la de antemão da possibilidade de prova por esse meio); sendo desde logo admitida a conformidade da foto, nos termos do art. 383, caput, do CPC, ficará superada a necessidade de apresentação (...). Mas, surgindo impugnação razoável à autenticidade da reprodução, não há como deixar de considerar a ausência dos negativos, impedindo a conferência (ou a própria perícia que se faça necessária), será do mesmo modo óbice ao aproveitamento da prova".
Contudo, a falta de apresentação do negativo, para conferência, não retira à fotografia o valor de princípio de prova, a ser aferido pelo juiz, através de sua livre convicção no exame do conjunto probatório.
4 A Foto Digital é um Meio de Prova?
Como visto, o uso da fotografia obtida pelos métodos tradicionais (aquela em que há uma base matéria, isto é, o filme negativo) como meio de prova encontra respaldo no CPC. Até pouco tempo, o ato de fotografar consistia em expor, brevemente, um filme recoberto de substâncias químicas fotossensíveis à luz. Após a exposição, o filme era submetido a um processo de estabilização química (revelação), e, em seguida, a imagem, através do negativo, tinha de ser transferida para papel fotográfico. O slide ou cromo permitia o registro de uma imagem positiva no próprio filme com uma qualidade bem superior.
Entretanto, a utilização dessas fotos tradicionais está, cada vez mais, em desuso, tendo em vista que o uso da fotografia digital, que é obtida por métodos digitais, como, p. ex., através de câmeras digitais e aparelhos celulares com tal aptidão, vem se intensificando, frente à popularização de barateamento de tais tecnologias.
Nas fotos digitais não há filme negativo onde é primeiramente registrada a impressão luminosa. Nessas fotos, a luz da cena a fotografar é captada analogicamente por meio de células fotossensíveis chamadas CCD (Charged Coupled Device) e posteriormente digitalizada pelo que se chama de shift register. As informações ficam, por seu turno, gravadas na memória da máquina fotográfica digital, e em se tratando de aparelho celular, registradas na respectiva memória. Como dito alhures, quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo. Então, indaga-se: já que a fotografia digital não possui o filme negativo (já que ela é gravada diretamente em meio lógico), ela poderá ser utilizada pelo interessado como meio de provar o fato ou coisa?
Com efeito, essas novas possibilidades reclamam adaptações no regime da prova, que deve informar-lhe por essa nova realidade. O CC/02, ao que nos parece, veio a dar uma solução parcial a esta celeuma, na exata medida em que preceitua, em seu art. 225, que as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos, e em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou coisas fazem prova plena destes, se a parte contra quem forem exibidos não lhes impugnar a exatidão.
Assim, à inteligência do suso mencionado dispositivo legal, a fotografia, desde que não impugnada, faz prova plena das coisas ou fatos, sem condicionar a sua validade à apresentação do negativo, como o fez o CPC.
Como se vê, o CC/02 abordou de forma genérica a utilização da fotografia, englobando tanto as obtidas por métodos tradicionais, como as extraídas por meios digitais.
Portanto, parece-nos que a foto digital, com arrimo no art. 225 do CC/02, servirá como meio de prova desde que a parte contrária não a impugne com exatidão. Como bem asseveram Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, "o NCC não auxilia muito, já que, embora preveja tal espécie de documento (art. 225), exige, para seu valor probante, a ausência de impugnação de exatidão pela parte contra quem seja utilizado".
Por isso, havendo impugnação, isto é, na hipótese de objeção, quer por dúvida quanto à idoneidade material ou ideológica da fotografia digital, não se aplica o art. 225 do CC/02. Nesse caso, a foto digital será meio hábil para provar os fatos e as coisas?
Há quem sustente, a exemplo de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, que a solução mais adequada seria que a parte que se utiliza da foto digital como meio de prova junte aos autos do processo a prova com o meio físico em que a fotografia foi registrada, tendo em vista que, diante de sua impugnação, aplicar-se-ia, analogicamente, o disposto no art. 383, parágrafo único, do CPC.
Nesse caso, o interessado deveria juntar aos autos o cartão de memória onde está consignada a referida fotografia para que seja possível a realização de perícia, nos termos do art. 383, parágrafo único, do Código de Ritos. Todavia, essa solução pode causar alguns inconvenientes. A uma, como sabido, é fato corriqueiro se apagar a foto da memória da câmera digital ou do aparelho celular, tão logo que seja transferida e armazenada no computador, no disquete, CD-ROM, pen drive, etc., ou quando simplesmente impressas. Desse modo, perfeitamente possível que a juntada do meio físico em que a fotografia foi registrada seja inviável.
A duas, porque, tendo em vista a morosidade na tramitação dos processos judiciais no Brasil, será demasiadamente onerosa a conservação e manutenção de tal equipamento por longo período.
A três, parece-nos pouco provável que o possuidor da máquina digital ou do aparelho celular queira privar-se de usufruir o bem que lhe pertence para que o mesmo fique depositado em juízo.
E, finalmente, a quatro porque o acelerado desenvolvimento humano faz com que surjam tecnologias novas, o que, quase que invariavelmente, transforma bens que eram tidos como mais modernos, em objetos obsoletos. Assim, não será diferente com as máquinas fotográficas digitais e com os aparelhos celulares, que a um só instante deixam de ser "lançamento", para se tornarem tecnologias retrógradas. Portanto, a retenção desses meios físicos em que a fotografia foi registrada, sem dúvida, ocasionará sua excessiva desvalorização após o encerramento do processo judicial.
Vale assinalar, de outra banda, que "é comum hoje o emprego de programas de informática para corrigir defeitos de fotografias digitais, o que não implica reconhecer que estas correções importem manipulação ilícita da imagem. Por fim, ainda se deve mencionar que, neste caso, o meio físico não é garantia absoluta de que a imagem não foi manipulada, pois, como já se viu, é extremamente fácil alterar a imagem digital, sem deixar desta operação qualquer vestígio (ou tornando-o quase imperceptível)".
Ora, concomitantemente à evolução tecnológica da captação e registro de dados, como é o caso da foto digital, a possibilidade de fraude é maior, por ser de mais fácil manipulação. Ou seja, a edição de tais fotografias é mais simplificada ante a existência de softwares de computador que permitem a qualquer pessoa que dele o disponha editar as imagens. Desse modo, a fotografia digital como meio de prova deve ser usada com certa prudência. Sendo impugnada, desde que seja possível, e não havendo prejuízo ao interessado, parece-nos de bom alvitre a juntada do meio físico em que está consignada a referida foto, para que, caso seja necessário, se constate a idoneidade da prova quando da realização da perícia.
Ora, a fotografia digital é uma prova atípica por excelência, razão pela qual poderá servir, sim, como meio de prova. Forçoso notar que, nessa hipótese, por não haver previsão legal, o juiz não é obrigado a aceitar as fotosdigitais, ao contrário do que ocorreria se se tratasse de prova típica (pura), nas quais o julgador tem que aceitar (nestas o juiz limita-se a deferi-las ou não, conforme verificar a necessidade para o desate da lide).
Todavia, se a foto digital for impugnada e não for possível a juntada do meio físico em que foi registrada (para a realização da perícia), o órgão julgador apreciará, de forma ampla, tal prova, podendo aceitá-la ou simplesmente rejeitá-la, consoante o seu convencimento.
No entanto, aceitando ou não esse meio de prova, o juiz deverá fundamentar, motivar, isto é, explicitar os fundamentos de fato e de Direito que o levaram a determinada conclusão. A motivação não é apenas uma exigência da norma extravagante. É, antes de tudo, uma garantia constitucional, consagrada no art. 93, IX, da Lei Maior, que determina que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
O que não nos parece razoável é desprezar a fotografia digital tão apenas porque não foi possível a juntada do meio físico. Entender de forma diversa é, decerto, ferir o que dispõe o próprio CPC, ao dispor que os meios moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código, são hábeis para provar a veracidade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Ademais, implicaria, de igual forma, em violação à própria Lex Mater, que assegura, ainda que implicitamente, como garantia de todos, o direito amplo à prova, sendo vedadas apenas as provas ilícitas.
5 Precedente Judicial Admitindo o Uso da Fotografia Digital como Meio de Prova
Existe, pelo menos ao que se sabe, apenas um precedente tratando da admissibilidade da fotografia digital no processo civil, razão pela qual merece, aqui, a nossa referência.
Cuida-se de decisão monocrática do Des. José Maurício Pinto de Almeida, da 7ª Câmara Cível do TJPR, nos autos do AI 419893-2, em que se negou a tutela antecipada recursal, e, citando expressamente nosso entendimento, admitiu cabível o uso digital de fotografias, determinando diligências a serem realizadas, precisamente para que a agravante juntasse aos autos as fotos mencionadas naquela decisão, em cópias originais e coloridas e os respectivos negativos, desde que possível.
No caso dos autos, em que se buscava a rescisão de um contrato, a decisão de 1º grau havia indeferido o pedido de tutela antecipada, dentre outros, ao argumento de que "as fotos juntadas não estão acompanhadas dos negativos, e, portanto, não podem ser consideradas prova inequívoca".
O Desembargador, no bojo de sua decisão, asseverou não ter "condições de analisar as fotografias anexadas aos presentes autos de agravo, pois (...) sequer estas podem ser vistas nas inítidas fotocópias em preto-e-branco de fls.".
Consignou, ainda, que "aliás, em momento algum, rebateu a agravante o fato de não ter juntado negativos das fotografias, um dos motivos para magistrada não as reputar provas convincentes".
Concluiu, de forma arrebatadora - e aqui, sem vaidades, após fazer citação ao nosso entendimento em extensa nota de rodapé - que, "no entanto, afastando-se do formalismo processual que muitas vezes impede a aplicação judicial do direito material, determino à agravante sejam trazidas aos autos as fotos mencionadas, em cópias originais e coloridas e os respectivos negativos (desde que possível), no prazo de três (3) dias, sob pena de se negar seguimento ao agravo sobre essa matéria (não-conhecimento parcial)" 11 (grifamos).
Tanto foi admitido o uso da foto digital, que o desembargador, agora no relatório do acórdão no pré-citado agravo de instrumento, consignou que "por petição de fl., a agravante traz aos autos cópias coloridas de fotografias digitais (...)", sem que tenha havido qualquer impugnação.
6 Considerações Finais: a Admissão da Foto Digital como Expressão do Formalismo-Valorativo
A evolução tecnológica decorrente dos avanços obtidos principalmente na área de engenharia eletrônica vem proporcionando à sociedade uma nova oportunidade de capturar momentos vividos em coletividade, através de máquinas digitais ou até mesmo dos aparelhos de telefonia celular, facilitando a manutenção da memória latente das pessoas.
Como visto, o Direito não pode ficar alheio às repercussões que essas tecnologias introduzem no ordenamento jurídico, principalmente porque inexiste regulamentação no direito processual para o uso da foto digital como meio de prova.
À exegese do que preceitua o CPC, a fotografia, espécie de prova documental, deverá estar acompanhada do respectivo negativo. Entrementes, como se sabe, na foto digital essa base material é despicienda.
Entendemos que a foto digital pode, sim, ser usada como meio de prova, sendo autorizada o seu emprego, de forma genérica, pelo CC/02. É que, conforme se infere do disposto no art. 225 do CC pátrio, a foto digital servirá como meio de prova desde que à parte ex-adversa não a impugne com exatidão. Havendo impugnação, no entanto, essa nova tecnologia como meio de prova deve ser usada com certa cautela.
De forma arrebatadora, Antonio Carlos Marcato preleciona que "de outra parte, não é de se excluir de plano valor probante a fotografias obtidas por métodos digitais, em que, ausentes os negativos, a hipótese de regularidade tenderá, entretanto, a passar por processos mais complexos, de natureza pericial, demandando, outrossim, redobrada cautela pelas facilidades de edição e reclamando para breve disciplina legal e específica a apreciar-lhe a admissibilidade e controle".
Com efeito, para nós, não é razoável privar de antemão a parte interessada da possibilidade de provar os fatos e coisas pelo meio digital, tão apenas porque inexiste o negativo da foto.
Aliás, inadmitir a fotografia digital como meio de prova pelo simples fato de que ela não vem acompanhada do negativo é fechar os olhos para o processo civil contemporâneo, informado pelo formalismo-valorativo , em que, segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, se busca "atingir a um processo equânime, peculiar do Estado Democrático de Direito, que sirva à ideia de um equilíbrio ideal entre as partes e ao fim material do processo: a realização da justiça material".
Não se pode aceitar que o excesso de formalismo inviabilize a realização da justiça material. Afinal, como afirma o supracitado autor, "ainda que a lei processual busque imprimir desejável uniformidade, a regra só indica o caminho, mas não o passo do caminhante".
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