As Uniões Homoafetivas na Justiça
Maria Berenice Dias
Advogada Especializada em Direito Homoafetivo, Famílias
e Sucessões; Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul; Vice-Presidente Nacional do IBDFAM;
Mestra em Direito Processual Civil pela PUCRS.
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A Omissão Legal; 3 A Lei Maria da Penha: o Marco da Legalização das Uniões Homoafetivas; 4 A Homoafetividade e a Justiça; 5 Considerações Finais; 6 Referências Legais.
1 Introdução
A igualdade é almejada por todos e em todos os tempos. Está proclamada nas Declarações de Direitos Humanos no mundo ocidental. No Brasil, é consagrada no limiar do ordenamento jurídico pela Constituição Federal, que assegura, já em seu preâmbulo, "o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)".
Erigido o respeito à dignidade da pessoa humana como cânone fundamental de um Estado Democrático de Direito, é a igualdade o princípio mais reiteradamente invocado na nossa Carta Magna. De modo expresso, é outorgada específica proteção a todos, vedando discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade. Também ao elencar os direitos e garantias fundamentais, é a igualdade a primeira referência da Constituição Federal. O art. 5º começa dizendo: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)". Esse verdadeiro dogma é repetido já no seu primeiro inciso, ao proibir qualquer desigualdade em razão do sexo.
Mas há valores culturais dominantes em cada época, a gerar um sistema de exclusões, decorrente, muitas vezes, de preconceitos estigmatizantes. Tudo que se encontra fora dos estereótipos acaba por ser rotulado de "anormal", que não se encaixa nos padrões, uma visão engessadora e excessivamente limitadora.
A homossexualidade é um fato que existe, sempre existiu, e não pode ser negado, estando a merecer a tutela jurídica. Para isso é necessário modificar valores, abrir espaço para novas discussões, revolver princípios, dogmas e preconceitos.
Firmando a Constituição Federal brasileira a existência de um Estado Democrático de Direito, o núcleo do atual sistema jurídico é o respeito à dignidade humana, atentando aos princípios da liberdade e da igualdade. A proibição da discriminação sexual, eleita como cânone fundamental, alcança a vedação à discriminação da homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito à livre orientação sexual.
O estigma do preconceito não pode ensejar que um fato social não se sujeite a efeitos jurídicos. Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável, caracterizado pelo amor e respeito mútuo, com o escopo de construir um lar, indubitável que tal vínculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei.
Uma sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista, solidária, fraterna e democrática, não pode conviver com tão cruel discriminação, quando a palavra de ordem é a cidadania.
2 A Omissão Legal
A tentativa de abordar as questões referentes às uniões homoafetivas, além das dificuldades de ordem dogmática e cultural, esbarra no silêncio da Carta Constitucional do Brasil, na ausência de previsão legislativa e no conservadorismo judicial. As barreiras do preconceito, por sua vez, são ainda mais desafiantes: esmaecem a razão, quando não produzem rejeição sistemática e violência.
A chamada Constituição Cidadã, pretendendo integrar no laço social todos os cidadãos, foi enfática e até repetitiva em vetar discriminações de qualquer ordem. Ainda que festejada por seu ar de modernidade, acabou restringindo a proteção estatal à entidade familiar formada por um homem e uma mulher, olvidando que a heterossexualidade não é a única forma de vida que existe. Mas, conforme Paulo Lôbo, as uniões homoafetivas são entidades familiares constitucionalmente protegidas, pois preenchem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade e possuem escopo de constituição de família. A norma de inclusão do art. 226 da Constituição apenas poderia ser excepcionada se existisse outra norma de eliminação explícita de tutela de tais uniões. Entre as entidades familiares explícitas existe a comunidade monoparental, que prescinde a existência de casal (homem e mulher). A Constituição não veda o relacionamento homoafetivo.
De outro lado, não assegurar garantias nem outorgar direitos às uniões de pessoas do mesmo sexo infringe o princípio da igualdade, escancarando postura discriminatória ao livre exercício da sexualidade. A omissão acaba por consagrar violação aos direitos humanos, pois afronta a liberdade sexual, direito fundamental do ser humano, que não admite restrições de qualquer ordem.
A discriminação contra homossexuais é histórica, universal, notória e inquestionável realidade social. Os relacionamentos fundados na identidade de sexo do par merecem regulamentação, sem que se possa confundir questões jurídicas com questões morais ou religiosas. O não-reconhecimento legal dessas uniões e a falta de atribuição de direitos constituem certamente cerceamento da liberdade e uma das formas em que a opressão pode se revelar.
Ao se atribuírem possíveis efeitos jurídicos a tais relacionamentos, irrelevante emitir juízo valorativo sobre esta contingência social. Inviável uma valoração tão-somente moral que se baseie em critérios uniformes da opinião pública. Qualquer construção jurídica que se pretenda fazer supostamente científica, não se compadece com tal subjetivismo. Como o relacionamento íntimo entre duas pessoas do mesmo sexo pode ter efeitos jurídicos relevantes, é mais razoável que se faça uma abordagem jurídica e técnica da questão e não uma análise moral, porque esta última, além de ser excessivamente subjetiva, concluirá pela negativa de qualquer efeito útil.
3 A Lei Maria da Penha: o Marco da Legalização das Uniões Homoafetivas
O advento da legislação visando coibir a violência doméstica teve mais um mérito. A Lei nº 11.340/06, que passou a ser chamada Lei Maria da Penha, é o primeiro marco legal que faz referência expressa às famílias homossexuais, ao proibir discriminação por orientação sexual. Diz o seu art. 2º: "Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual (...) goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana". O parágrafo único do art. 5º reitera que independem de orientação sexual todas as situações que configuram violência doméstica e familiar. O preceito tem enorme repercussão. Como é assegurada proteção legal a fatos que ocorrem no ambiente doméstico, isso quer dizer que as uniões de pessoas do mesmo sexo são entidades familiares. Violência doméstica, como diz o próprio nome, é violência que acontece no seio de uma família. Assim, a Lei Maria da Penha ampliou o conceito de família, alcançando as uniões homoafetivas.
Ao ser afirmado que está sob o abrigo da lei a mulher, sem distinguir sua orientação sexual, encontra-se assegurada proteção tanto às lésbicas como às travestis, às transexuais e os transgêneros do sexo feminino, que mantêm relação íntima de afeto, em ambiente familiar ou de convívio. Em todos esses relacionamentos, as situações de violência contra o gênero feminino justificam especial proteção.
Ao depois a lei define como família qualquer relação íntima de afeto (art. 5º, III), o que não permite excluir as homoafetivas deste conceito. Às claras que os vínculos constituídos por pessoas do mesmo sexo são uma sociedade de afeto. Assim, é imperioso reconhecer que as uniões homoafetivas constituem uma entidade familiar. Quer as uniões formadas por um homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma pessoa com distinta identidade de gênero, todas configuram famílias. Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, fato é que ampliou o conceito de família, independentemente do sexo dos parceiros. Se também família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Basta invocar o princípio da igualdade.
A partir da nova definição de entidade familiar, não mais cabe questionar a natureza dos vínculos formados por pessoas do mesmo sexo. Ninguém pode continuar alegando omissão legislativa, para deixar de emprestar-lhes efeitos jurídicos.
O avanço é significativo, visto que coloca um ponto final à discussão que entretém a doutrina e divide os tribunais. A eficácia da nova lei é imediata, passando as uniões homossexuais a merecer especial proteção do Estado. Sequer de sociedade de fato cabe continuar falando, subterfúgio de conotação nitidamente preconceituosa, pois nega o componente de natureza sexual e afetiva dos vínculos homossexuais. Agora, não mais é possível excluir as uniões homoafetivas do âmbito do Direito das Famílias, sob pena de se negar vigência à Lei Federal. Conseqüentemente, as demandas não devem continuar tramitando nas varas cíveis, impondo-se sua distribuição às varas de família.
Diante da definição de entidade familiar, não mais se justifica que o amor entre iguais seja banido do âmbito da proteção jurídica, visto que suas desavenças são reconhecidas como violência doméstica. A realidade demonstra que a unidade familiar não se resume apenas a casais heterossexuais. As uniões homoafetivas já galgaram o status de unidade familiar. A legislação apenas acompanha essa evolução para permitir que, na ausência de sustentação própria, o Estado intervenha para garantir a integridade física e psíquica dos membros de qualquer forma de família .
4 Homoafetividade e a Justiça
A garantia da justiça é o dever maior do Estado, que tem o compromisso de assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana, dogma que se assenta nos princípios da liberdade e da igualdade.
O fato de não haver previsão legal específica para determinada situação não significa inexistência de direito à tutela jurídica. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito, nem pode impedir que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática. A falta de previsão própria nos regramentos legislativos não mais justifica negar a prestação jurisdicional e nem serve de motivo para deixar de reconhecer a existência de direito merecedor da tutela jurídica. O silêncio do legislador deve ser suprido pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. Clara, a determinação da Lei de Introdução ao Código Civil. Na omissão legal, deve o juiz se socorrer da analogia, costumes e princípios gerais de direito.
O movimento libertário que transformou a sociedade e mudou o conceito de família também emprestou visibilidade aos relacionamentos homossexuais, ainda que o preconceito faça com que essas relações recebam o repúdio de segmentos conservadores. Mas a homossexualidade existe, sempre existiu; e em nada se diferenciam os vínculos heterossexuais e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante.
O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos às minorias alvo da exclusão social. A omissão da lei dificulta o reconhecimento de direitos, sobretudo frente a situações que se afastam de determinados padrões convencionais, o que faz crescer a responsabilidade do juiz. No entanto, preconceitos e posições pessoais não devem fazer da sentença meio de punir comportamentos que se afastam dos padrões aceitos como normais. Igualmente não pode ser invocado o silêncio da lei para negar direitos àquele que escolheu viver fora do padrão imposto pela moral conservadora, mas que não agride a ordem social e merece a tutela jurídica.
As uniões de pessoas com a mesma identidade sexual, ainda que sem lei, foram ao Judiciário reivindicar direitos. Mais uma vez a justiça foi chamada a exercer a função criadora do direito. O caminho que lhes foi imposto já é conhecido. As uniões homossexuais tiveram que trilhar o mesmo iter imposto às uniões extramatrimoniais. Em face da resistência de ver a afetividade nas relações homossexuais, foram elas relegadas ao campo obrigacional e rotuladas de sociedades de fato a dar ensejo a mera partilha dos bens amealhados durante o período de convívio, mediante a prova da efetiva participação na sua aquisição.
O receio de comprometer o sacralizado conceito do casamento, limitado à idéia da procriação e, por conseqüência, à heterossexualidade do casal, não permitia que se inserissem as uniões homoafetivas no âmbito do Direito das Famílias. Havia dificuldade de reconhecer que a convivência está centrada no vínculo de afeto, o que impedia fazer a analogia dessas uniões com o instituto da união estável, que tem as mesmas características e a mesma finalidade que a família. Afastada a identidade familiar, nada mais era concedido além de uma pretensa repartição do patrimônio comum. Alimentos, pretensão sucessória, eram rejeitados sob a alegação de impossibilidade jurídica do pedido.
As uniões homossexuais, quando reconhecida sua existência, eram relegadas ao Direito das Obrigações. Chamadas de sociedades de fato, limitava-se a justiça a conferir-lhes seqüelas de ordem patrimonial. Logrando um dos sócios provar sua efetiva participação na aquisição dos bens amealhados durante o período de convívio, era determinada a partição do patrimônio, operando-se verdadeira divisão de lucros. Reconhecidas como relações de caráter comercial, as controvérsias eram julgadas pelas varas cíveis. Os recursos igualmente eram distribuídos às câmaras cíveis que detêm competência para o julgamento de matérias cíveis não especificadas.
A mudança começou pela justiça, que, ao definir a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas, as inseriu no âmbito do Direito das Famílias e as reconheceu como entidades familiares. A definição da competência das varas de família para o julgamento das ações envolvendo as uniões homossexuais provocou a remessa de todas as demandas que tramitavam nas varas cíveis para a jurisdição de família. Também os recursos migraram para as câmaras que detêm competência para apreciar essa matéria. Esse, com certeza, foi o primeiro grande marco que ensejou a mudança de orientação da jurisprudência rio-grandense.
Proposta a ação trazendo por fundamento jurídico as normas de Direito das Famílias, a tendência era o indeferimento da petição inicial. Decantada a impossibilidade jurídica do pedido, era decretada a carência de ação. O processo era extinto em seu nascedouro, por ser considerado impossível o pedido do autor. O recurso foi acolhido por unanimidade de votos, reformando a sentença. Reconhecendo que a inicial descrevia a existência de um vínculo familiar, foi afirmada a possibilidade jurídica do pedido e determinado o prosseguimento da ação, para que as partes trouxessem as provas de suas alegações.
Esta decisão, de forma clara, sinaliza o caminho para a inserção, no âmbito do Direito das Famílias, das uniões homoafetivas como entidade familiar, invocando a vedação constitucional de discriminação em razão do sexo.
A primeira decisão da justiça brasileira que deferiu herança ao parceiro do mesmo sexo também é da justiça do Rio Grande do Sul. A mudança de rumo foi de enorme repercussão, pois retirou o vínculo afetivo homossexual do Direito das Obrigações, em que era visto como simples negócio, como se o relacionamento tivesse objetivo exclusivamente comercial e fins meramente lucrativos. Esse equivocado enquadramento evidenciava postura conservadora e discriminatória, pois não conseguia ver a existência de um vínculo afetivo na origem do relacionamento.
Fazer analogia com o Direito das Famílias, que se justifica pela afetividade, significa reconhecer a semelhança entre as relações familiares e as homossexuais. Assim, passou a justiça a emprestar relevância ao afeto, o elegendo como elemento de identificação para reconhecer a natureza familiar das uniões homoafetivas. O Relator, Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, em longo e erudito voto, invocou os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade, concluindo que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para o seu reconhecimento. Na esteira dessa decisão, encorajaram-se outros tribunais e, com significativa freqüência, se tem notícias de novos julgamentos adotando posicionamento idêntico.
Mesmo inexistindo controvérsia sobre a existência da união, passou a ser reconhecido o interesse de agir, mediante medida cautelar de justificação, bem como admitido o uso de ação declaratória da existência da relação homossexual, sob o fundamento que a prova da convivência efetiva seria da maior importância na eventualidade de ruptura da vida em comum, com vista à apuração do resultado patrimonial.
A ação mais emblemática foi a que levou o companheiro sobrevivente a disputar a herança que, na iminência de ser declarada vacante, em face da ausência de herdeiros sucessíveis, seria recolhida ao município. Em sede de embargos infringentes foram reconhecidos direitos sucessórios ao companheiro pelo voto de Minerva do Vice-Presidente do Tribunal . Desta decisão o Ministério Público opôs recurso tanto ao Superior Tribunal de Justiça como ao Supremo Tribunal Federal, que ainda não foram alvo de julgamento.
Há uma decisão muito interessante. Como o Tribunal Superior Eleitoral já proclamou a inelegibilidade do parceiro homossexual, está reconhecido que a união entre duas pessoas do mesmo sexo é uma entidade familiar, tanto que sujeita à vedação que só existe no âmbito das relações familiares. Ora, se estão sendo impostos ônus aos vínculos homoafetivos, mister que sejam assegurados também todos os direitos e garantias a essas uniões, no âmbito do Direito das Famílias e do Direito Sucessório.
Recente julgamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por decisão unânime, reconheceu o direito à adoção a um casal formado de pessoas do mesmo sexo. Os filhos haviam sido adotados por uma das parceiras, vindo a outra a pleitear a adoção em juízo. Com certeza esta decisão selou de vez o reconhecimento de que a divergência de sexo é indiferente para a configuração de uma família.
Em todas essas decisões houve um verdadeiro enfrentamento a toda uma cultura conservadora e uma oposição à jurisprudência ainda apegada a um conceito sacralizado de família. Há que reconhecer a coragem de ousar quando se ultrapassam os tabus que rondam o tema da sexualidade e se rompe o preconceito que persegue as entidades familiares homoafetivas. Essa nova orientação mostra que o Judiciário tomou consciência de sua missão de criar o direito. Não é ignorando certos fatos, deixando determinadas situações a descoberto do manto da juridicidade, que se faz justiça. Condenar à invisibilidade é a forma mais cruel de gerar injustiças e fomentar a discriminação, afastando-se o Estado de cumprir com sua obrigação de conduzir o cidadão à felicidade.
A postura da jurisprudência, juridicizando e inserindo no âmbito da tutela jurídica as relações homoafetivas, como entidades familiares, é um marco significativo. Inúmeras outras decisões despontam a mostrar a necessidade de se cristalizar uma orientação que acabe por motivar o legislador a regulamentar situações que não mais podem ficar à margem da juridicidade. Consagrar os direitos em regras legais talvez seja a maneira mais eficaz de romper tabus e derrubar preconceitos. Mas, enquanto a lei não vem, é o Judiciário que deve suprir a lacuna legislativa, mas não por meio de julgamentos permeados de preconceitos ou restrições morais de ordem pessoal.
5 Considerações Finais
Com a Lei Maria da Penha, as uniões homoafetivas estão reconhecidas como entidade familiar. Entretanto, não existe a concessão de direitos, como ocorre com os cônjuges e os partícipes de uma união estável.
Diante das lacunas no Código Civil brasileiro, fica a cargo da jurisprudência fazer justiça, o fim maior de um Estado Democrático de Direito. Porém, nem sempre os magistrados se despem de preconceitos na hora de julgar e tratar a matéria sob a ótica da justiça.
Talvez uma bela solução seja a aprovação do Estatuto das Famílias, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, onde as uniões homoafetivas estão regulamentadas, merecendo tratamento equiparado à união estável.
Até lá, os magistrados precisam ter sensibilidade para tratar do tema da diversidade sexual, cujas demandas precisam ser julgadas com mais atenção aos princípios da justiça e da igualdade. É necessária uma visão plural das estruturas familiares para inserir no conceito de família os vínculos afetivos que, por envolverem mais sentimento do que vontade, merecem a especial proteção do Estado.
6 Referências Legais
ALBUQUERQUE, Afonso. A homossexualidade. In: FONSECA, Lígia; SOARES, Catarina; VAZ, Júlio Machado (Coords.). A sexologia: perspectiva multidisciplinar. Coimbra: Quarteto, 2003. v. I.
ARRIBAS, Santiago Cañamares. El matrimonio homosexual en derecho español y comparado. Madrid: Iustel, 2007.
CORTE-REAL, Carlos Pamplona. Da índole pretensamente sexual do instituto do casamento. Disponível em: <http://pwp.netcabo.pt/0170871001/CarlosPamplonaCorteReal.pdf>. Acesso em: 01 maio 2008.
CZAJKOWSKI, Rainer. Reflexos jurídicos das uniões homossexuais. In: Jurisprudência brasileira. Paraná: Juruá, 1995.
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça. São Paulo: RT, 2007.
------. Homoafetividade: o que diz a justiça!. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
------. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007.
------. União homossexual: o preconceito e a justiça. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
------. Vínculos hetero e homoafetivos. In: Instituto Interdisciplinar de Direito de Família (Org.). Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas. 1. ed. (ano 2001). Curitiba: Juruá, 2006. 6. tir.
LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.
MARCUS, Eric. Será uma opção?. Trad. por Sofia Fonseca Ribeiro. Lisboa: Sinais de Fogo, 1999.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
------. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
RIOS, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientação sexual: o direito brasileiro e a homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, Brasília, dez. 1998, n. 6, p. 27-56.
Maria Berenice Dias
Advogada Especializada em Direito Homoafetivo, Famílias
e Sucessões; Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul; Vice-Presidente Nacional do IBDFAM;
Mestra em Direito Processual Civil pela PUCRS.
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A Omissão Legal; 3 A Lei Maria da Penha: o Marco da Legalização das Uniões Homoafetivas; 4 A Homoafetividade e a Justiça; 5 Considerações Finais; 6 Referências Legais.
1 Introdução
A igualdade é almejada por todos e em todos os tempos. Está proclamada nas Declarações de Direitos Humanos no mundo ocidental. No Brasil, é consagrada no limiar do ordenamento jurídico pela Constituição Federal, que assegura, já em seu preâmbulo, "o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)".
Erigido o respeito à dignidade da pessoa humana como cânone fundamental de um Estado Democrático de Direito, é a igualdade o princípio mais reiteradamente invocado na nossa Carta Magna. De modo expresso, é outorgada específica proteção a todos, vedando discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade. Também ao elencar os direitos e garantias fundamentais, é a igualdade a primeira referência da Constituição Federal. O art. 5º começa dizendo: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)". Esse verdadeiro dogma é repetido já no seu primeiro inciso, ao proibir qualquer desigualdade em razão do sexo.
Mas há valores culturais dominantes em cada época, a gerar um sistema de exclusões, decorrente, muitas vezes, de preconceitos estigmatizantes. Tudo que se encontra fora dos estereótipos acaba por ser rotulado de "anormal", que não se encaixa nos padrões, uma visão engessadora e excessivamente limitadora.
A homossexualidade é um fato que existe, sempre existiu, e não pode ser negado, estando a merecer a tutela jurídica. Para isso é necessário modificar valores, abrir espaço para novas discussões, revolver princípios, dogmas e preconceitos.
Firmando a Constituição Federal brasileira a existência de um Estado Democrático de Direito, o núcleo do atual sistema jurídico é o respeito à dignidade humana, atentando aos princípios da liberdade e da igualdade. A proibição da discriminação sexual, eleita como cânone fundamental, alcança a vedação à discriminação da homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito à livre orientação sexual.
O estigma do preconceito não pode ensejar que um fato social não se sujeite a efeitos jurídicos. Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável, caracterizado pelo amor e respeito mútuo, com o escopo de construir um lar, indubitável que tal vínculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei.
Uma sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista, solidária, fraterna e democrática, não pode conviver com tão cruel discriminação, quando a palavra de ordem é a cidadania.
2 A Omissão Legal
A tentativa de abordar as questões referentes às uniões homoafetivas, além das dificuldades de ordem dogmática e cultural, esbarra no silêncio da Carta Constitucional do Brasil, na ausência de previsão legislativa e no conservadorismo judicial. As barreiras do preconceito, por sua vez, são ainda mais desafiantes: esmaecem a razão, quando não produzem rejeição sistemática e violência.
A chamada Constituição Cidadã, pretendendo integrar no laço social todos os cidadãos, foi enfática e até repetitiva em vetar discriminações de qualquer ordem. Ainda que festejada por seu ar de modernidade, acabou restringindo a proteção estatal à entidade familiar formada por um homem e uma mulher, olvidando que a heterossexualidade não é a única forma de vida que existe. Mas, conforme Paulo Lôbo, as uniões homoafetivas são entidades familiares constitucionalmente protegidas, pois preenchem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade e possuem escopo de constituição de família. A norma de inclusão do art. 226 da Constituição apenas poderia ser excepcionada se existisse outra norma de eliminação explícita de tutela de tais uniões. Entre as entidades familiares explícitas existe a comunidade monoparental, que prescinde a existência de casal (homem e mulher). A Constituição não veda o relacionamento homoafetivo.
De outro lado, não assegurar garantias nem outorgar direitos às uniões de pessoas do mesmo sexo infringe o princípio da igualdade, escancarando postura discriminatória ao livre exercício da sexualidade. A omissão acaba por consagrar violação aos direitos humanos, pois afronta a liberdade sexual, direito fundamental do ser humano, que não admite restrições de qualquer ordem.
A discriminação contra homossexuais é histórica, universal, notória e inquestionável realidade social. Os relacionamentos fundados na identidade de sexo do par merecem regulamentação, sem que se possa confundir questões jurídicas com questões morais ou religiosas. O não-reconhecimento legal dessas uniões e a falta de atribuição de direitos constituem certamente cerceamento da liberdade e uma das formas em que a opressão pode se revelar.
Ao se atribuírem possíveis efeitos jurídicos a tais relacionamentos, irrelevante emitir juízo valorativo sobre esta contingência social. Inviável uma valoração tão-somente moral que se baseie em critérios uniformes da opinião pública. Qualquer construção jurídica que se pretenda fazer supostamente científica, não se compadece com tal subjetivismo. Como o relacionamento íntimo entre duas pessoas do mesmo sexo pode ter efeitos jurídicos relevantes, é mais razoável que se faça uma abordagem jurídica e técnica da questão e não uma análise moral, porque esta última, além de ser excessivamente subjetiva, concluirá pela negativa de qualquer efeito útil.
3 A Lei Maria da Penha: o Marco da Legalização das Uniões Homoafetivas
O advento da legislação visando coibir a violência doméstica teve mais um mérito. A Lei nº 11.340/06, que passou a ser chamada Lei Maria da Penha, é o primeiro marco legal que faz referência expressa às famílias homossexuais, ao proibir discriminação por orientação sexual. Diz o seu art. 2º: "Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual (...) goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana". O parágrafo único do art. 5º reitera que independem de orientação sexual todas as situações que configuram violência doméstica e familiar. O preceito tem enorme repercussão. Como é assegurada proteção legal a fatos que ocorrem no ambiente doméstico, isso quer dizer que as uniões de pessoas do mesmo sexo são entidades familiares. Violência doméstica, como diz o próprio nome, é violência que acontece no seio de uma família. Assim, a Lei Maria da Penha ampliou o conceito de família, alcançando as uniões homoafetivas.
Ao ser afirmado que está sob o abrigo da lei a mulher, sem distinguir sua orientação sexual, encontra-se assegurada proteção tanto às lésbicas como às travestis, às transexuais e os transgêneros do sexo feminino, que mantêm relação íntima de afeto, em ambiente familiar ou de convívio. Em todos esses relacionamentos, as situações de violência contra o gênero feminino justificam especial proteção.
Ao depois a lei define como família qualquer relação íntima de afeto (art. 5º, III), o que não permite excluir as homoafetivas deste conceito. Às claras que os vínculos constituídos por pessoas do mesmo sexo são uma sociedade de afeto. Assim, é imperioso reconhecer que as uniões homoafetivas constituem uma entidade familiar. Quer as uniões formadas por um homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma pessoa com distinta identidade de gênero, todas configuram famílias. Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, fato é que ampliou o conceito de família, independentemente do sexo dos parceiros. Se também família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Basta invocar o princípio da igualdade.
A partir da nova definição de entidade familiar, não mais cabe questionar a natureza dos vínculos formados por pessoas do mesmo sexo. Ninguém pode continuar alegando omissão legislativa, para deixar de emprestar-lhes efeitos jurídicos.
O avanço é significativo, visto que coloca um ponto final à discussão que entretém a doutrina e divide os tribunais. A eficácia da nova lei é imediata, passando as uniões homossexuais a merecer especial proteção do Estado. Sequer de sociedade de fato cabe continuar falando, subterfúgio de conotação nitidamente preconceituosa, pois nega o componente de natureza sexual e afetiva dos vínculos homossexuais. Agora, não mais é possível excluir as uniões homoafetivas do âmbito do Direito das Famílias, sob pena de se negar vigência à Lei Federal. Conseqüentemente, as demandas não devem continuar tramitando nas varas cíveis, impondo-se sua distribuição às varas de família.
Diante da definição de entidade familiar, não mais se justifica que o amor entre iguais seja banido do âmbito da proteção jurídica, visto que suas desavenças são reconhecidas como violência doméstica. A realidade demonstra que a unidade familiar não se resume apenas a casais heterossexuais. As uniões homoafetivas já galgaram o status de unidade familiar. A legislação apenas acompanha essa evolução para permitir que, na ausência de sustentação própria, o Estado intervenha para garantir a integridade física e psíquica dos membros de qualquer forma de família .
4 Homoafetividade e a Justiça
A garantia da justiça é o dever maior do Estado, que tem o compromisso de assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana, dogma que se assenta nos princípios da liberdade e da igualdade.
O fato de não haver previsão legal específica para determinada situação não significa inexistência de direito à tutela jurídica. Ausência de lei não quer dizer ausência de direito, nem pode impedir que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática. A falta de previsão própria nos regramentos legislativos não mais justifica negar a prestação jurisdicional e nem serve de motivo para deixar de reconhecer a existência de direito merecedor da tutela jurídica. O silêncio do legislador deve ser suprido pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. Clara, a determinação da Lei de Introdução ao Código Civil. Na omissão legal, deve o juiz se socorrer da analogia, costumes e princípios gerais de direito.
O movimento libertário que transformou a sociedade e mudou o conceito de família também emprestou visibilidade aos relacionamentos homossexuais, ainda que o preconceito faça com que essas relações recebam o repúdio de segmentos conservadores. Mas a homossexualidade existe, sempre existiu; e em nada se diferenciam os vínculos heterossexuais e os homossexuais que tenham o afeto como elemento estruturante.
O legislador intimida-se na hora de assegurar direitos às minorias alvo da exclusão social. A omissão da lei dificulta o reconhecimento de direitos, sobretudo frente a situações que se afastam de determinados padrões convencionais, o que faz crescer a responsabilidade do juiz. No entanto, preconceitos e posições pessoais não devem fazer da sentença meio de punir comportamentos que se afastam dos padrões aceitos como normais. Igualmente não pode ser invocado o silêncio da lei para negar direitos àquele que escolheu viver fora do padrão imposto pela moral conservadora, mas que não agride a ordem social e merece a tutela jurídica.
As uniões de pessoas com a mesma identidade sexual, ainda que sem lei, foram ao Judiciário reivindicar direitos. Mais uma vez a justiça foi chamada a exercer a função criadora do direito. O caminho que lhes foi imposto já é conhecido. As uniões homossexuais tiveram que trilhar o mesmo iter imposto às uniões extramatrimoniais. Em face da resistência de ver a afetividade nas relações homossexuais, foram elas relegadas ao campo obrigacional e rotuladas de sociedades de fato a dar ensejo a mera partilha dos bens amealhados durante o período de convívio, mediante a prova da efetiva participação na sua aquisição.
O receio de comprometer o sacralizado conceito do casamento, limitado à idéia da procriação e, por conseqüência, à heterossexualidade do casal, não permitia que se inserissem as uniões homoafetivas no âmbito do Direito das Famílias. Havia dificuldade de reconhecer que a convivência está centrada no vínculo de afeto, o que impedia fazer a analogia dessas uniões com o instituto da união estável, que tem as mesmas características e a mesma finalidade que a família. Afastada a identidade familiar, nada mais era concedido além de uma pretensa repartição do patrimônio comum. Alimentos, pretensão sucessória, eram rejeitados sob a alegação de impossibilidade jurídica do pedido.
As uniões homossexuais, quando reconhecida sua existência, eram relegadas ao Direito das Obrigações. Chamadas de sociedades de fato, limitava-se a justiça a conferir-lhes seqüelas de ordem patrimonial. Logrando um dos sócios provar sua efetiva participação na aquisição dos bens amealhados durante o período de convívio, era determinada a partição do patrimônio, operando-se verdadeira divisão de lucros. Reconhecidas como relações de caráter comercial, as controvérsias eram julgadas pelas varas cíveis. Os recursos igualmente eram distribuídos às câmaras cíveis que detêm competência para o julgamento de matérias cíveis não especificadas.
A mudança começou pela justiça, que, ao definir a competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões homoafetivas, as inseriu no âmbito do Direito das Famílias e as reconheceu como entidades familiares. A definição da competência das varas de família para o julgamento das ações envolvendo as uniões homossexuais provocou a remessa de todas as demandas que tramitavam nas varas cíveis para a jurisdição de família. Também os recursos migraram para as câmaras que detêm competência para apreciar essa matéria. Esse, com certeza, foi o primeiro grande marco que ensejou a mudança de orientação da jurisprudência rio-grandense.
Proposta a ação trazendo por fundamento jurídico as normas de Direito das Famílias, a tendência era o indeferimento da petição inicial. Decantada a impossibilidade jurídica do pedido, era decretada a carência de ação. O processo era extinto em seu nascedouro, por ser considerado impossível o pedido do autor. O recurso foi acolhido por unanimidade de votos, reformando a sentença. Reconhecendo que a inicial descrevia a existência de um vínculo familiar, foi afirmada a possibilidade jurídica do pedido e determinado o prosseguimento da ação, para que as partes trouxessem as provas de suas alegações.
Esta decisão, de forma clara, sinaliza o caminho para a inserção, no âmbito do Direito das Famílias, das uniões homoafetivas como entidade familiar, invocando a vedação constitucional de discriminação em razão do sexo.
A primeira decisão da justiça brasileira que deferiu herança ao parceiro do mesmo sexo também é da justiça do Rio Grande do Sul. A mudança de rumo foi de enorme repercussão, pois retirou o vínculo afetivo homossexual do Direito das Obrigações, em que era visto como simples negócio, como se o relacionamento tivesse objetivo exclusivamente comercial e fins meramente lucrativos. Esse equivocado enquadramento evidenciava postura conservadora e discriminatória, pois não conseguia ver a existência de um vínculo afetivo na origem do relacionamento.
Fazer analogia com o Direito das Famílias, que se justifica pela afetividade, significa reconhecer a semelhança entre as relações familiares e as homossexuais. Assim, passou a justiça a emprestar relevância ao afeto, o elegendo como elemento de identificação para reconhecer a natureza familiar das uniões homoafetivas. O Relator, Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, em longo e erudito voto, invocou os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade, concluindo que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para o seu reconhecimento. Na esteira dessa decisão, encorajaram-se outros tribunais e, com significativa freqüência, se tem notícias de novos julgamentos adotando posicionamento idêntico.
Mesmo inexistindo controvérsia sobre a existência da união, passou a ser reconhecido o interesse de agir, mediante medida cautelar de justificação, bem como admitido o uso de ação declaratória da existência da relação homossexual, sob o fundamento que a prova da convivência efetiva seria da maior importância na eventualidade de ruptura da vida em comum, com vista à apuração do resultado patrimonial.
A ação mais emblemática foi a que levou o companheiro sobrevivente a disputar a herança que, na iminência de ser declarada vacante, em face da ausência de herdeiros sucessíveis, seria recolhida ao município. Em sede de embargos infringentes foram reconhecidos direitos sucessórios ao companheiro pelo voto de Minerva do Vice-Presidente do Tribunal . Desta decisão o Ministério Público opôs recurso tanto ao Superior Tribunal de Justiça como ao Supremo Tribunal Federal, que ainda não foram alvo de julgamento.
Há uma decisão muito interessante. Como o Tribunal Superior Eleitoral já proclamou a inelegibilidade do parceiro homossexual, está reconhecido que a união entre duas pessoas do mesmo sexo é uma entidade familiar, tanto que sujeita à vedação que só existe no âmbito das relações familiares. Ora, se estão sendo impostos ônus aos vínculos homoafetivos, mister que sejam assegurados também todos os direitos e garantias a essas uniões, no âmbito do Direito das Famílias e do Direito Sucessório.
Recente julgamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por decisão unânime, reconheceu o direito à adoção a um casal formado de pessoas do mesmo sexo. Os filhos haviam sido adotados por uma das parceiras, vindo a outra a pleitear a adoção em juízo. Com certeza esta decisão selou de vez o reconhecimento de que a divergência de sexo é indiferente para a configuração de uma família.
Em todas essas decisões houve um verdadeiro enfrentamento a toda uma cultura conservadora e uma oposição à jurisprudência ainda apegada a um conceito sacralizado de família. Há que reconhecer a coragem de ousar quando se ultrapassam os tabus que rondam o tema da sexualidade e se rompe o preconceito que persegue as entidades familiares homoafetivas. Essa nova orientação mostra que o Judiciário tomou consciência de sua missão de criar o direito. Não é ignorando certos fatos, deixando determinadas situações a descoberto do manto da juridicidade, que se faz justiça. Condenar à invisibilidade é a forma mais cruel de gerar injustiças e fomentar a discriminação, afastando-se o Estado de cumprir com sua obrigação de conduzir o cidadão à felicidade.
A postura da jurisprudência, juridicizando e inserindo no âmbito da tutela jurídica as relações homoafetivas, como entidades familiares, é um marco significativo. Inúmeras outras decisões despontam a mostrar a necessidade de se cristalizar uma orientação que acabe por motivar o legislador a regulamentar situações que não mais podem ficar à margem da juridicidade. Consagrar os direitos em regras legais talvez seja a maneira mais eficaz de romper tabus e derrubar preconceitos. Mas, enquanto a lei não vem, é o Judiciário que deve suprir a lacuna legislativa, mas não por meio de julgamentos permeados de preconceitos ou restrições morais de ordem pessoal.
5 Considerações Finais
Com a Lei Maria da Penha, as uniões homoafetivas estão reconhecidas como entidade familiar. Entretanto, não existe a concessão de direitos, como ocorre com os cônjuges e os partícipes de uma união estável.
Diante das lacunas no Código Civil brasileiro, fica a cargo da jurisprudência fazer justiça, o fim maior de um Estado Democrático de Direito. Porém, nem sempre os magistrados se despem de preconceitos na hora de julgar e tratar a matéria sob a ótica da justiça.
Talvez uma bela solução seja a aprovação do Estatuto das Famílias, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, onde as uniões homoafetivas estão regulamentadas, merecendo tratamento equiparado à união estável.
Até lá, os magistrados precisam ter sensibilidade para tratar do tema da diversidade sexual, cujas demandas precisam ser julgadas com mais atenção aos princípios da justiça e da igualdade. É necessária uma visão plural das estruturas familiares para inserir no conceito de família os vínculos afetivos que, por envolverem mais sentimento do que vontade, merecem a especial proteção do Estado.
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