Fredie Didier Jr.
Advogado; Mestre pela UFBA e Doutor pela PUC/SP;
Professor-Adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de
Direito da Universidade Federal da Bahia (Graduação,
Mestrado e Doutorado).
SUMÁRIO: 1 Consideração Introdutória; 2 Distinção entre Capacidade e Legitimidade; 3 Capacidade Processual dos Cônjuges nas Ações Reais Imobiliárias; 3.1 O Art. 1.647 do CC-2002; 3.2 A Restrição da Capacidade Processual e a Ressalva Prevista no CC-2002; 3.3 Forma e Prova do Consentimento; 3.4 Aplicação dos Dispositivos Relacionados às Pessoas Casadas aos Companheiros em União Estável; 3.5 O Controle da Ilegitimidade Processual do Cônjuge; 3.6 Suprimento Judicial do Consentimento (Art. 11 do CPC e Art. 1.648 do CC-2002); 4 Dívidas Solidárias e Litisconsórcio Necessário entre os Cônjuges (Incisos II e III do § 1º do Art. 10º do CPC).
1 Consideração Introdutória
O casamento é fato jurídico que repercute de modo bastante significativo no processo civil, mais especificamente em relação à capacidade processual das pessoas casadas. Essa capacidade processual possui regramento próprio: arts. 10 e 11 do CPC, que serão objeto de estudo mais delongado. Há relação, no particular, entre o Código Civil e o Código de Processo. Os arts. 10 e 11 do CPC-73 apenas repercutem o regramento já contido na legislação material nos arts. 1.643 a 1.648, adiante examinados.
2 Distinção entre Capacidade e Legitimidade
A correta interpretação do tema impõe que se rememore a distinção entre capacidade e legitimidade. A capacidade é a aptidão genérica para a prática dos atos da vida civil. A legitimidade é a aptidão específica para a prática de determinado ato.
Os cônjuges são civilmente capazes. São, portanto, também processualmente capazes. Essa é a regra. A lei, no entanto, retira a aptidão para a prática de determinados atos processuais. Nesses casos, embora capazes, faltar-lhes-ia legitimidade processual (ad processum).
3 Capacidade Processual dos Cônjuges nas Ações Reais Imobiliárias
3.1 O Art. 1.647 do CC-2002
O artigo 1.647 do CC-2002 cuida dessas hipóteses de ilegitimidade: não tem o cônjuge legitimidade para, sem autorização do outro, praticar os atos ali arrolados. Interessa, neste momento, o inciso II desse artigo, que restringe a capacidade processual das pessoas casadas nas demandas reais imobiliárias: a participação de ambos os cônjuges, nessas hipóteses, é exigida. Essa restrição da capacidade visa proteger o patrimônio imobiliário familiar.
3.2 A Restrição da Capacidade Processual e a Ressalva Prevista no CC-2002
O inciso II do art. 1.647 do CC-2002 tem cunho eminentemente processual. Cuida da capacidade processual das pessoas casadas, no pólo ativo, e da exigência de litisconsórcio passivo, nas causas relacionadas a direitos reais imobiliários. O inciso aplica-se também às causas que versem sobre direitos reais imobiliários sobre a coisa alheia, por força do inciso I deste mesmo artigo, que a eles faz referência ("gravar de ônus real").
Conforme ressalvado no caput do artigo 1.647 do CC-2002, não se aplica a exigência de participação do consorte quando o casamento se der em regime de separação absoluta de bens (arts. 1687-1688 do CC-2002). "As vedações são aplicáveis aos regimes de bens de comunhão parcial, de comunhão universal e de participação final de aqüestos", no último caso se não houver acordo pré-nupcial neste sentido. Trata-se de uma mudança promovida pelo CC-2002: é que, de acordo com o CC-1916, havia exigência de consentimento prévio do cônjuge para a prática dos atos enumerados no art. 235 do código revogado, qualquer que fosse o regime de bens.
Em razão de a restrição de capacidade (exigência de consentimento prévio do outro cônjuge), de que cuida este artigo, não mais subsistir para as hipóteses de matrimônio sob o regime da separação absoluta, algumas regras processuais devem ser interpretadas à luz deste novo regramento.
As exigências previstas no caput e no § 1º do art. 10 do CPC deixam de incidir quando se estiver diante de partes casadas entre si sob o regime da separação absoluta. Há dúvida se essa ressalva aplica-se a qualquer regime de separação de bens, legal ou convencional. Correto Humberto Theodoro Jr., que afirma não haver razão para a distinção: se o regime for o da separação de bens, pouco importa se por força de lei ou manifestação de vontade, fica dispensada a vênia conjugal. Também se dispensa o consentimento do consorte nos casos de casamento sob regime da participação final dos aqüestos, com cláusula no pacto antenupcial em que se permita a alienação/oneração de bem imóvel sem a autorização do outro cônjuge (art. 1.656 do CC-2002).
O cônjuge somente pode demandar em juízo sobre um direito real imobiliário se o outro lhe der autorização neste sentido (art. 10, caput, CPC-73). "A locução legal é ampla e abrange, além das ações diretamente relacionadas aos direitos reais catalogados" no Código Civil, "quaisquer outras, ainda que indiretamente relacionadas com aqueles direitos", como as ações envolvendo hipoteca, a demolitória, a divisória, a nunciação de obra nova etc.
Não é caso de litisconsórcio ativo necessário, figura, aliás, que não existe - ninguém pode ser obrigado a demandar em juízo somente se outrem também assim o desejar. Trata-se de norma que tem o objetivo de integrar a capacidade processual ativa do cônjuge demandante. "Dado o consentimento inequívoco, somente o cônjuge que ingressa com a ação é parte ativa; o que outorgou o consentimento não é parte na causa". Nada impede, porém, a formação do litisconsórcio ativo, que é facultativo.
Quando a causa versar sobre direito real imobiliário, na coisa própria em ou coisa alheia, ambos os cônjuges devem ser citados (art. 10, §1º, I e IV, CPC). Aqui, diversamente, trata-se de hipótese de litisconsórcio passivo necessário.
O Código Civil não cuidou do problema da participação dos cônjuges nas ações possessórias (que não são demandas reais, pois o direito à proteção possessória não é direito real, embora muitas vezes com os direitos reais se relacione). O CPC trata do assunto no § 2º do art. 10: a participação do cônjuge, nestes casos, restringe-se às situações de composse e às causas que disserem respeito a ato por ambos praticado. Há duas observações importantes a fazer em torno desse parágrafo segundo: a) Ele se refere exclusivamente às ações possessórias imobiliárias, embora não haja menção a essa qualidade no texto legal, que foi introduzido pela reforma de 1994 exatamente para esclarecer a extensão do caput e do § 1º do art. 10 às ações possessórias - e esses dispositivos, como visto, somente se referem às ações imobiliárias; b) Fala o dispositivo em "participação do cônjuge", locução que deve ser interpretada à luz dos outros enunciados do art. 10: no pólo ativo, a "participação do cônjuge" dar-se-á pelo consentimento; no pólo passivo, será exigido o litisconsórcio necessário.
Nos casos mencionados, poderá o cônjuge que não foi ouvido: a) ingressar no processo e pedir a anulação dos atos até então praticados; b) ajuizar ação rescisória (art. 485, V, do CPC-73), se a demanda tiver sido ajuizada pelo outro cônjuge sem o seu consentimento e já houver trânsito em julgado; c) ajuizar ação de nulidade transrecisória (p. ex.: art. 741, I, CPC-73) ou ação rescisória, se não tiver sido citado em ação real ou possessória imobiliária proposta contra o seu cônjuge.
Mas não é só.
O parágrafo único do art. 669 do CPC impõe a intimação do cônjuge do devedor quando houver penhora de bem imóvel. Esta exigência impõe a formação de um litisconsórcio ulterior necessário no processo de execução e a sua falta é vício que pode ser argüido a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 47 do CPC). A intimação, nesses casos, justificava-se na regra de direito material que condicionava a alienação de imóvel ao consentimento do outro cônjuge. Como esta exigência não mais se aplica aos casos de casamento sob o regime da separação absoluta, ou de participação final nos aqüestos, havendo pacto antenupcial neste sentido (art. 1.656 do CC), quando houver penhora de devedor casado sob um desses regimes, é desnecessária a intimação a que alude o parágrafo único já mencionado.
As restrições aplicam-se a ambos os cônjuges, sem qualquer distinção entre marido e mulher. Deve o artigo ser interpretado restritivamente, porque se trata de norma que limita o exercício de direitos.
3.3 Forma e Prova do Consentimento
A lei não prevê forma para o consentimento - diversamente do que fez com a aprovação (art. 1.649, parágrafo único, CC-2002), que é um consentimento concedido posteriormente à prática do ato. O consentimento prévio é, a princípio, ato de forma livre (art. 107 do CC-2002). Nada impede, por exemplo, que a autorização para a propositura de ação real imobiliária (art. 1.647, II) seja dada na própria petição inicial, eis que, em relação à prova do consentimento, se aplica a regra do art. 220 do CC-2002, segundo a qual "a anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento". Há, porém, outros meios de prova, por exemplo: a) assinatura da procuração para o advogado que atuará na causa; b) documento criado com essa exclusiva finalidade, que será anexado à petição inicial.
3.4 Aplicação dos Dispositivos Relacionados às Pessoas Casadas aos Companheiros em União Estável
Questão das mais tormentosas é a da aplicação desses dispositivos (art. 1.647 do CC-2002; art. 10 do CPC-73) à união estável. Como é possível intuir, há duas possibilidades, antagônicas entre si, de interpretação do texto legal
Embora só se refira aos cônjuges, há quem defenda a extensão das exigências deste artigo à união estável, sob o argumento de que a ela se aplicam as regras da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do CC-2002), salvo se houver contrato escrito em que se estabeleça a separação absoluta. Se se trata de um bem que pertence à comunhão, a sua alienação não poderia prescindir do consentimento de ambos os companheiros.
Cumpre advertir o seguinte: o terceiro, neste caso, ficaria um tanto desprotegido, em razão da ausência de registro da união estável. Convém que o terceiro observe esta circunstância na hora de celebrar o contrato. De todo modo, fica-lhe garantido o direito de regresso contra o companheiro que contratou sem consentimento. Não se nega que, na situação, haverá um conflito de interesses entre duas pessoas de boa-fé: o terceiro e o companheiro enganado. Um dos dois haveria de ser prestigiado. À luz do art. 226, caput, da CF/88, que aponta para a circunstância de que o Estado deve dar especial proteção à família (no caso, a união estável), fica-se com a interpretação que protege o patrimônio familiar.
Há como pensar em sentido contrário, porém.
É que, como não há registro da existência da união estável, e embora a publicidade da relação seja um requisito para a configuração desta entidade familiar, realmente torna-se difícil ao terceiro proteger-se de eventuais prejuízos, não podendo ser aplicado esse regime processual especial aos companheiros.
O problema aumenta de tamanho quando se percebem as dificuldades de estabelecer, com precisão, os limites temporais da união estável - desde quando a relação pode ser considerada como juridicamente tutelada, a exigir a participação do companheiro na prática dos mencionados atos? A segurança jurídica fica sobremodo comprometida. Nesse caso, assegura-se ao companheiro(a) prejudicado(a) o direito de regresso contra a sua companheira(o).
A lição de Gustavo Tepedino resume bem essa postura doutrinária:
"[...] em matéria de direito de família, faz-se necessário extremar as normas que se destinam a regular os efeitos do casamento, como ato jurídico solene, das normas que visam disciplinar o casamento como relação familiar. Aquelas, à evidência, não podem ser aplicadas às uniões estáveis, já que dependem essencialmente do ato solene, pressuposto fático para a sua incidência. Assim, por exemplo, a disciplina do regime de bens e o título sucessório decorrente da qualidade jurídica de pessoa casada, bem como a exigência de outorga do cônjuge para a concessão de fiança. Cuida-se de regras que devem incidir exclusivamente sobre relações constituídas pelo casamento, título indispensável à sua aplicação em razão da segurança jurídica. A publicidade inerente à qualidade de pessoa casada vincula-se à ratio de tais normas, sendo dado a qualquer interessado constatar, junto aos registros públicos, o regime jurídico do cônjuge, com quem se pretende negociar ou cuja consistência patrimonial se quer conhecer".
A questão merece tratamento expresso do legislador. De cara, convém a imediata reforma do inciso II do art. 282 do CPC, de modo a se tornar obrigatória, na qualificação das partes, a menção à existência de união estável (aliás, como já vêm fazendo os bancos nos contratos de mútuo). A despeito da ausência de regramento expresso, as partes têm o dever de informar, em suas qualificações, a relação de companheirismo, sob pena de litigância de má-fé.
Os valores em jogo têm status constitucional e merecem a atenção redobrada do intérprete/aplicador. O princípio da proporcionalidade, como é cediço, deve ser observado, como critério de harmonização de conflitos deste porte. Propõe-se a seguinte interpretação: a) se se trata de união estável notória, a participação do companheiro, ao que parece, deve ser exigida, impondo-se a sua intimação; b) se, embora não sendo notória, for alegada nos autos, convém que também se providencie a integração do ato com a intimação do companheiro faltante; c) se não houver notoriedade nem menção nos autos, após o trânsito em julgado caberá ao companheiro preterido apenas a pretensão regressiva contra o seu companheiro, não sendo possível cogitar de qualquer caso de rescindibilidade da sentença. A solução, porém, não pode ser alcançada em um juízo abstrato (em tese); o magistrado, à luz do caso concreto, diante das suas particularidades, valendo-se da técnica da proporcionalidade, é que encontrará a solução adequada.
3.5 O Controle da Ilegitimidade Processual do Cônjuge
Há uma difícil questão que merece análise especial: pode o magistrado controlar ex officio, ou por provocação do réu, a ilegitimidade processual do cônjuge, que demandou sem o consentimento do outro, ou esse controle somente pode ser feito a partir da provocação do cônjuge preterido? Pode o magistrado indeferir a petição inicial por falta de comprovação da outorga?
Diante da regra segundo a qual cabe ao magistrado o controle dos "pressupostos processuais" (art. 267, § 3º, CPC), não haveria maiores dúvidas quanto à possibilidade de o juiz controlar também a capacidade processual dos cônjuges.
Sucede que, por força do art. 1.649 do CC-2002, somente o cônjuge preterido tem legitimidade para pleitear a invalidação do ato praticado sem o seu consentimento. É característica da legitimação (de que é exemplo o art. 1.647 do CC-2002) a tutela de interesses estranhos ao sujeito que sofre a restrição da capacidade: ao impor o consentimento uxório/marital, o legislador visa proteger o cônjuge que não pratica o ato jurídico. Não pode, assim, o magistrado invalidar o procedimento sem que o cônjuge preterido o provoque - e isso mesmo se o réu apontar a falta de comprovação do consentimento.
Essa situação, contudo, deixaria o processo permanentemente instável, pois a qualquer tempo poderia comparecer o cônjuge preterido, solicitando a invalidação dos atos praticados; ou, caso não comparecesse ao longo do processo, o que é ainda mais grave, poderia ajuizar ação rescisória da sentença por violação aos textos legais mencionados. O réu ficaria submetido a situação bastante desigual, pois a sua vitória ficaria na dependência de o cônjuge preterido ficar em silêncio.
Há, pois, um conflito a ser resolvido: de um lado, a regra material que restringe a legitimidade para argüir a invalidade, de outro, a utilidade do exercício da função jurisdicional, que sempre deve ser protegida (existindo, para isso, o poder geral de cautela do art. 798 do CPC).
A solução que mais bem compatibiliza os dispositivos é a seguinte: deve o magistrado, de-ofício ou a requerimento, determinar ao autor que traga a comprovação do consentimento; se não a trouxer, deve o magistrado, valendo-se do poder geral de cautela e observando o seu dever de velar pela igualdade processual (art. 125, I, CPC), determinar a intimação do cônjuge preterido, que poderá: a) se calar, quando se presumirá o consentimento; b) expressamente aprovar os atos já praticados, dando o consentimento para o prosseguimento do processo; c) negar o consentimento, quando então poderá o magistrado não admitir o procedimento, invalidando a demanda por incapacidade processual.
3.6 Suprimento Judicial do Consentimento (Art. 11 do CPC e Art. 1.648 do CC-2002)
O magistrado poderá suprir o consentimento de um dos cônjuges, se houver recusa sem justo motivo ou quando for impossível ao cônjuge concedê-la (art. 1.648 do CC-2002 30 e art. 11 do CPC-73).
Não há qualquer utilidade na conceituação, em abstrato, do que seja justo motivo. Será no caso concreto, diante das peculiaridades da situação que se lhe for apresentada, que o magistrado averiguará a relevância do motivo da recusa do consentimento.
A impossibilidade de concessão do consentimento, no entanto, é situação objetiva: toda vez que um dos cônjuges não puder dar o consentimento, em razão de impossibilidade física, permanente ou temporária, poderá o magistrado suprir a outorga. É o que pode ocorrer quando um dos cônjuges estiver gravemente enfermo ou desaparecido, ou quando um deles estiver servindo o país em uma guerra.
O art. 11 do CPC traz norma semelhante.
O pedido de suprimento judicial da outorga será processado de acordo com as regras da jurisdição voluntária. Adotar-se-á o procedimento regulado nos arts. 1.103-1.111 do CPC-73. O outro cônjuge deverá ser citado, sob pena de nulidade, pois é interessado (art. 1.105 do CPC-73). Quando não puder manifestar-se (caso de impossibilidade de concessão da autorização, por exemplo), deverá o magistrado nomear-lhe curador especial, a fim de resguardar os seus interesses (art. 9º, I, do CPC-73, aplicado por analogia). O Ministério Público deverá ser ouvido, necessariamente, também sob pena de nulidade (arts. 84 e 1.105 do CPC-73). Da decisão que conceder ou negar o pedido, caberá apelação (art. 1.110 do CPC-73). Em situações de urgência, é possível a concessão de provimento antecipatório, desde que preenchidos os requisitos genéricos previstos no art. 273 do CPC-73.
Cabe ao magistrado (juízo singular) com competência material para as causas de família o suprimento da autorização marital/uxória prevista neste artigo. Cumpre advertir, porém, que a competência territorial será a do domicílio do cônjuge que se recusa ou está impossibilitado de fornecer o consentimento (aplicação analógica do disposto no art. 94 do CPC-73). Esse pedido de suprimento deve ser feito antes do ajuizamento do processo, normalmente; em caso de urgência, é possível o ajuizamento sem o suprimento, pedindo ao magistrado da causa prazo para comprová-lo. Se o magistrado competente para a causa também o for para suprir o consentimento, nada impede que, já na petição inicial, se peça o suprimento da outorga. Neste caso, imprescindível a instauração de um incidente processual, em que seja ouvido o outro cônjuge - quando isso for possível - e o Ministério Público. Esse incidente deve suspender o processo.
4 Dívidas Solidárias e Litisconsórcio Necessário entre os Cônjuges (Incisos II e III do § 1º do Art. 10º do CPC)
Os incisos II e III do § 1º do art. 10 do CPC trazem duas regras que revelam uma desarmonia entre o direito processual e o direito material: impõem o litisconsórcio necessário passivo entre os cônjuges, quando demandados por dívidas solidárias. A solidariedade passiva dos cônjuges, nos casos previstos naqueles incisos, possui um regramento processual diverso daquele previsto para a generalidade das obrigações solidárias: o credor não pode escolher um dos devedores para demandar, sendo eles casados entre si - retira-se, aqui, o benefício do art. 275 do CC-2002. O CPC impõe o litisconsórcio necessário sem norma de direito material que dê qualquer indicação nesse sentido.
Eis as hipóteses.
Primeiramente, o inciso II impõe o litisconsórcio quando se tratar de demanda resultante de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles. São hipóteses de causas de responsabilidade civil. O art. 942 do CC-2002 prevê a responsabilidade solidária de todos os co-autores da ofensa. Há solidariedade passiva por força de lei (art. 265 do CC-2002), mas o fato de os co-autores serem casados entre si redefine o regime jurídico processual dessa obrigação solidária, retirando do credor o benefício do art. 274 do CC-2002, impondo o litisconsórcio necessário.
Agora, o inciso III.
Ao mesmo tempo em que submete o cônjuge à necessidade de consentimento prévio do outro, para a prática de certos atos (art. 1.647 do CC-2002; art. 10, caput, CPC-73), a legislação cuidou de especificar alguns atos que podem ser praticados sem a vênia conjugal (art. 1.643 do CC-2002). Trata-se de atos relacionados à administração da economia doméstica.
Esta permissão aplica-se a qualquer regime de bens. Cria-se uma presunção legal iure et de iure de que o cônjuge está, nesses casos, autorizado pelo outro cônjuge a contrair dívidas. "Assim, não pode o outro cônjuge alegar a falta de sua autorização, quando ficarem evidenciadas as despesas de economia doméstica, que ele e os demais membros da família foram destinatários. Não se incluem as despesas suntuárias ou supérfluas, ainda que tendo destino o lar conjugal, pois não se enquadram na economia doméstica cotidiana".
O art. 1.644 do CC-2002 cria uma regra de solidariedade legal (art. 265 do CC-2002) entre os cônjuges, com relação às dívidas contraídas para os fins de administração da economia doméstica. Nos casos de cobrança de tais dívidas, em razão da solidariedade legal e da regra do art. 10, § 1º, III, CPC-73, exige-se a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os cônjuges, para que se possam atingir os bens de ambos os cônjuges. Como observa Paulo Lôbo, "essa norma, em conjunto com os arts. 1.659, IV, e 1.664, encerram as hipóteses nas quais o patrimônio comum responde por dívidas contraídas por um dos cônjuges". Embora solidária a dívida, nesses casos os devedores-cônjuges devem ser demandados conjuntamente, e não isoladamente.
A redação do inciso III do § 1º do art. 10 do CPC precisa ser revista: não se restringe mais ao marido a possibilidade de contrair dívidas em nome da família nem se pode mais falar de bem reservado da mulher. Viu-se que ambos são autorizados a contrair as dívidas para a economia doméstica e que ambos respondem por elas solidariamente. Justificava-se o inciso em razão da possibilidade de a mulher responder, com seus bens, por dívidas contraídas em benefício da família (art. 246, parágrafo único, do CC-1916, e art. 3º da Lei Federal nº 4.121/62). Como agora há solidariedade legal, é desta forma que deve ser lido o mencionado dispositivo da legislação processual: a cobrança de dívidas oriundas dos negócios previstos no art. 1.643 do CC-2002 deve ser dirigida a ambos os cônjuges, em litisconsórcio necessário, se se quiser executar bens de ambos os cônjuges. A falta de citação de um deles impede que a sentença lhe possa produzir qualquer efeito, embora possa ser executada em face do cônjuge já citado (o caso aqui é de litisconsórcio necessário simples).
O caso é de litisconsórcio necessário simples por força de lei. Assim, se não houver a citação de um dos cônjuges, o processo é valido e eficaz para aquele que foi citado, mas a execução não poderá recair sobre os bens que componham a meação ou os bens particulares do cônjuge não-citado.
Advogado; Mestre pela UFBA e Doutor pela PUC/SP;
Professor-Adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de
Direito da Universidade Federal da Bahia (Graduação,
Mestrado e Doutorado).
SUMÁRIO: 1 Consideração Introdutória; 2 Distinção entre Capacidade e Legitimidade; 3 Capacidade Processual dos Cônjuges nas Ações Reais Imobiliárias; 3.1 O Art. 1.647 do CC-2002; 3.2 A Restrição da Capacidade Processual e a Ressalva Prevista no CC-2002; 3.3 Forma e Prova do Consentimento; 3.4 Aplicação dos Dispositivos Relacionados às Pessoas Casadas aos Companheiros em União Estável; 3.5 O Controle da Ilegitimidade Processual do Cônjuge; 3.6 Suprimento Judicial do Consentimento (Art. 11 do CPC e Art. 1.648 do CC-2002); 4 Dívidas Solidárias e Litisconsórcio Necessário entre os Cônjuges (Incisos II e III do § 1º do Art. 10º do CPC).
1 Consideração Introdutória
O casamento é fato jurídico que repercute de modo bastante significativo no processo civil, mais especificamente em relação à capacidade processual das pessoas casadas. Essa capacidade processual possui regramento próprio: arts. 10 e 11 do CPC, que serão objeto de estudo mais delongado. Há relação, no particular, entre o Código Civil e o Código de Processo. Os arts. 10 e 11 do CPC-73 apenas repercutem o regramento já contido na legislação material nos arts. 1.643 a 1.648, adiante examinados.
2 Distinção entre Capacidade e Legitimidade
A correta interpretação do tema impõe que se rememore a distinção entre capacidade e legitimidade. A capacidade é a aptidão genérica para a prática dos atos da vida civil. A legitimidade é a aptidão específica para a prática de determinado ato.
Os cônjuges são civilmente capazes. São, portanto, também processualmente capazes. Essa é a regra. A lei, no entanto, retira a aptidão para a prática de determinados atos processuais. Nesses casos, embora capazes, faltar-lhes-ia legitimidade processual (ad processum).
3 Capacidade Processual dos Cônjuges nas Ações Reais Imobiliárias
3.1 O Art. 1.647 do CC-2002
O artigo 1.647 do CC-2002 cuida dessas hipóteses de ilegitimidade: não tem o cônjuge legitimidade para, sem autorização do outro, praticar os atos ali arrolados. Interessa, neste momento, o inciso II desse artigo, que restringe a capacidade processual das pessoas casadas nas demandas reais imobiliárias: a participação de ambos os cônjuges, nessas hipóteses, é exigida. Essa restrição da capacidade visa proteger o patrimônio imobiliário familiar.
3.2 A Restrição da Capacidade Processual e a Ressalva Prevista no CC-2002
O inciso II do art. 1.647 do CC-2002 tem cunho eminentemente processual. Cuida da capacidade processual das pessoas casadas, no pólo ativo, e da exigência de litisconsórcio passivo, nas causas relacionadas a direitos reais imobiliários. O inciso aplica-se também às causas que versem sobre direitos reais imobiliários sobre a coisa alheia, por força do inciso I deste mesmo artigo, que a eles faz referência ("gravar de ônus real").
Conforme ressalvado no caput do artigo 1.647 do CC-2002, não se aplica a exigência de participação do consorte quando o casamento se der em regime de separação absoluta de bens (arts. 1687-1688 do CC-2002). "As vedações são aplicáveis aos regimes de bens de comunhão parcial, de comunhão universal e de participação final de aqüestos", no último caso se não houver acordo pré-nupcial neste sentido. Trata-se de uma mudança promovida pelo CC-2002: é que, de acordo com o CC-1916, havia exigência de consentimento prévio do cônjuge para a prática dos atos enumerados no art. 235 do código revogado, qualquer que fosse o regime de bens.
Em razão de a restrição de capacidade (exigência de consentimento prévio do outro cônjuge), de que cuida este artigo, não mais subsistir para as hipóteses de matrimônio sob o regime da separação absoluta, algumas regras processuais devem ser interpretadas à luz deste novo regramento.
As exigências previstas no caput e no § 1º do art. 10 do CPC deixam de incidir quando se estiver diante de partes casadas entre si sob o regime da separação absoluta. Há dúvida se essa ressalva aplica-se a qualquer regime de separação de bens, legal ou convencional. Correto Humberto Theodoro Jr., que afirma não haver razão para a distinção: se o regime for o da separação de bens, pouco importa se por força de lei ou manifestação de vontade, fica dispensada a vênia conjugal. Também se dispensa o consentimento do consorte nos casos de casamento sob regime da participação final dos aqüestos, com cláusula no pacto antenupcial em que se permita a alienação/oneração de bem imóvel sem a autorização do outro cônjuge (art. 1.656 do CC-2002).
O cônjuge somente pode demandar em juízo sobre um direito real imobiliário se o outro lhe der autorização neste sentido (art. 10, caput, CPC-73). "A locução legal é ampla e abrange, além das ações diretamente relacionadas aos direitos reais catalogados" no Código Civil, "quaisquer outras, ainda que indiretamente relacionadas com aqueles direitos", como as ações envolvendo hipoteca, a demolitória, a divisória, a nunciação de obra nova etc.
Não é caso de litisconsórcio ativo necessário, figura, aliás, que não existe - ninguém pode ser obrigado a demandar em juízo somente se outrem também assim o desejar. Trata-se de norma que tem o objetivo de integrar a capacidade processual ativa do cônjuge demandante. "Dado o consentimento inequívoco, somente o cônjuge que ingressa com a ação é parte ativa; o que outorgou o consentimento não é parte na causa". Nada impede, porém, a formação do litisconsórcio ativo, que é facultativo.
Quando a causa versar sobre direito real imobiliário, na coisa própria em ou coisa alheia, ambos os cônjuges devem ser citados (art. 10, §1º, I e IV, CPC). Aqui, diversamente, trata-se de hipótese de litisconsórcio passivo necessário.
O Código Civil não cuidou do problema da participação dos cônjuges nas ações possessórias (que não são demandas reais, pois o direito à proteção possessória não é direito real, embora muitas vezes com os direitos reais se relacione). O CPC trata do assunto no § 2º do art. 10: a participação do cônjuge, nestes casos, restringe-se às situações de composse e às causas que disserem respeito a ato por ambos praticado. Há duas observações importantes a fazer em torno desse parágrafo segundo: a) Ele se refere exclusivamente às ações possessórias imobiliárias, embora não haja menção a essa qualidade no texto legal, que foi introduzido pela reforma de 1994 exatamente para esclarecer a extensão do caput e do § 1º do art. 10 às ações possessórias - e esses dispositivos, como visto, somente se referem às ações imobiliárias; b) Fala o dispositivo em "participação do cônjuge", locução que deve ser interpretada à luz dos outros enunciados do art. 10: no pólo ativo, a "participação do cônjuge" dar-se-á pelo consentimento; no pólo passivo, será exigido o litisconsórcio necessário.
Nos casos mencionados, poderá o cônjuge que não foi ouvido: a) ingressar no processo e pedir a anulação dos atos até então praticados; b) ajuizar ação rescisória (art. 485, V, do CPC-73), se a demanda tiver sido ajuizada pelo outro cônjuge sem o seu consentimento e já houver trânsito em julgado; c) ajuizar ação de nulidade transrecisória (p. ex.: art. 741, I, CPC-73) ou ação rescisória, se não tiver sido citado em ação real ou possessória imobiliária proposta contra o seu cônjuge.
Mas não é só.
O parágrafo único do art. 669 do CPC impõe a intimação do cônjuge do devedor quando houver penhora de bem imóvel. Esta exigência impõe a formação de um litisconsórcio ulterior necessário no processo de execução e a sua falta é vício que pode ser argüido a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 47 do CPC). A intimação, nesses casos, justificava-se na regra de direito material que condicionava a alienação de imóvel ao consentimento do outro cônjuge. Como esta exigência não mais se aplica aos casos de casamento sob o regime da separação absoluta, ou de participação final nos aqüestos, havendo pacto antenupcial neste sentido (art. 1.656 do CC), quando houver penhora de devedor casado sob um desses regimes, é desnecessária a intimação a que alude o parágrafo único já mencionado.
As restrições aplicam-se a ambos os cônjuges, sem qualquer distinção entre marido e mulher. Deve o artigo ser interpretado restritivamente, porque se trata de norma que limita o exercício de direitos.
3.3 Forma e Prova do Consentimento
A lei não prevê forma para o consentimento - diversamente do que fez com a aprovação (art. 1.649, parágrafo único, CC-2002), que é um consentimento concedido posteriormente à prática do ato. O consentimento prévio é, a princípio, ato de forma livre (art. 107 do CC-2002). Nada impede, por exemplo, que a autorização para a propositura de ação real imobiliária (art. 1.647, II) seja dada na própria petição inicial, eis que, em relação à prova do consentimento, se aplica a regra do art. 220 do CC-2002, segundo a qual "a anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento". Há, porém, outros meios de prova, por exemplo: a) assinatura da procuração para o advogado que atuará na causa; b) documento criado com essa exclusiva finalidade, que será anexado à petição inicial.
3.4 Aplicação dos Dispositivos Relacionados às Pessoas Casadas aos Companheiros em União Estável
Questão das mais tormentosas é a da aplicação desses dispositivos (art. 1.647 do CC-2002; art. 10 do CPC-73) à união estável. Como é possível intuir, há duas possibilidades, antagônicas entre si, de interpretação do texto legal
Embora só se refira aos cônjuges, há quem defenda a extensão das exigências deste artigo à união estável, sob o argumento de que a ela se aplicam as regras da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do CC-2002), salvo se houver contrato escrito em que se estabeleça a separação absoluta. Se se trata de um bem que pertence à comunhão, a sua alienação não poderia prescindir do consentimento de ambos os companheiros.
Cumpre advertir o seguinte: o terceiro, neste caso, ficaria um tanto desprotegido, em razão da ausência de registro da união estável. Convém que o terceiro observe esta circunstância na hora de celebrar o contrato. De todo modo, fica-lhe garantido o direito de regresso contra o companheiro que contratou sem consentimento. Não se nega que, na situação, haverá um conflito de interesses entre duas pessoas de boa-fé: o terceiro e o companheiro enganado. Um dos dois haveria de ser prestigiado. À luz do art. 226, caput, da CF/88, que aponta para a circunstância de que o Estado deve dar especial proteção à família (no caso, a união estável), fica-se com a interpretação que protege o patrimônio familiar.
Há como pensar em sentido contrário, porém.
É que, como não há registro da existência da união estável, e embora a publicidade da relação seja um requisito para a configuração desta entidade familiar, realmente torna-se difícil ao terceiro proteger-se de eventuais prejuízos, não podendo ser aplicado esse regime processual especial aos companheiros.
O problema aumenta de tamanho quando se percebem as dificuldades de estabelecer, com precisão, os limites temporais da união estável - desde quando a relação pode ser considerada como juridicamente tutelada, a exigir a participação do companheiro na prática dos mencionados atos? A segurança jurídica fica sobremodo comprometida. Nesse caso, assegura-se ao companheiro(a) prejudicado(a) o direito de regresso contra a sua companheira(o).
A lição de Gustavo Tepedino resume bem essa postura doutrinária:
"[...] em matéria de direito de família, faz-se necessário extremar as normas que se destinam a regular os efeitos do casamento, como ato jurídico solene, das normas que visam disciplinar o casamento como relação familiar. Aquelas, à evidência, não podem ser aplicadas às uniões estáveis, já que dependem essencialmente do ato solene, pressuposto fático para a sua incidência. Assim, por exemplo, a disciplina do regime de bens e o título sucessório decorrente da qualidade jurídica de pessoa casada, bem como a exigência de outorga do cônjuge para a concessão de fiança. Cuida-se de regras que devem incidir exclusivamente sobre relações constituídas pelo casamento, título indispensável à sua aplicação em razão da segurança jurídica. A publicidade inerente à qualidade de pessoa casada vincula-se à ratio de tais normas, sendo dado a qualquer interessado constatar, junto aos registros públicos, o regime jurídico do cônjuge, com quem se pretende negociar ou cuja consistência patrimonial se quer conhecer".
A questão merece tratamento expresso do legislador. De cara, convém a imediata reforma do inciso II do art. 282 do CPC, de modo a se tornar obrigatória, na qualificação das partes, a menção à existência de união estável (aliás, como já vêm fazendo os bancos nos contratos de mútuo). A despeito da ausência de regramento expresso, as partes têm o dever de informar, em suas qualificações, a relação de companheirismo, sob pena de litigância de má-fé.
Os valores em jogo têm status constitucional e merecem a atenção redobrada do intérprete/aplicador. O princípio da proporcionalidade, como é cediço, deve ser observado, como critério de harmonização de conflitos deste porte. Propõe-se a seguinte interpretação: a) se se trata de união estável notória, a participação do companheiro, ao que parece, deve ser exigida, impondo-se a sua intimação; b) se, embora não sendo notória, for alegada nos autos, convém que também se providencie a integração do ato com a intimação do companheiro faltante; c) se não houver notoriedade nem menção nos autos, após o trânsito em julgado caberá ao companheiro preterido apenas a pretensão regressiva contra o seu companheiro, não sendo possível cogitar de qualquer caso de rescindibilidade da sentença. A solução, porém, não pode ser alcançada em um juízo abstrato (em tese); o magistrado, à luz do caso concreto, diante das suas particularidades, valendo-se da técnica da proporcionalidade, é que encontrará a solução adequada.
3.5 O Controle da Ilegitimidade Processual do Cônjuge
Há uma difícil questão que merece análise especial: pode o magistrado controlar ex officio, ou por provocação do réu, a ilegitimidade processual do cônjuge, que demandou sem o consentimento do outro, ou esse controle somente pode ser feito a partir da provocação do cônjuge preterido? Pode o magistrado indeferir a petição inicial por falta de comprovação da outorga?
Diante da regra segundo a qual cabe ao magistrado o controle dos "pressupostos processuais" (art. 267, § 3º, CPC), não haveria maiores dúvidas quanto à possibilidade de o juiz controlar também a capacidade processual dos cônjuges.
Sucede que, por força do art. 1.649 do CC-2002, somente o cônjuge preterido tem legitimidade para pleitear a invalidação do ato praticado sem o seu consentimento. É característica da legitimação (de que é exemplo o art. 1.647 do CC-2002) a tutela de interesses estranhos ao sujeito que sofre a restrição da capacidade: ao impor o consentimento uxório/marital, o legislador visa proteger o cônjuge que não pratica o ato jurídico. Não pode, assim, o magistrado invalidar o procedimento sem que o cônjuge preterido o provoque - e isso mesmo se o réu apontar a falta de comprovação do consentimento.
Essa situação, contudo, deixaria o processo permanentemente instável, pois a qualquer tempo poderia comparecer o cônjuge preterido, solicitando a invalidação dos atos praticados; ou, caso não comparecesse ao longo do processo, o que é ainda mais grave, poderia ajuizar ação rescisória da sentença por violação aos textos legais mencionados. O réu ficaria submetido a situação bastante desigual, pois a sua vitória ficaria na dependência de o cônjuge preterido ficar em silêncio.
Há, pois, um conflito a ser resolvido: de um lado, a regra material que restringe a legitimidade para argüir a invalidade, de outro, a utilidade do exercício da função jurisdicional, que sempre deve ser protegida (existindo, para isso, o poder geral de cautela do art. 798 do CPC).
A solução que mais bem compatibiliza os dispositivos é a seguinte: deve o magistrado, de-ofício ou a requerimento, determinar ao autor que traga a comprovação do consentimento; se não a trouxer, deve o magistrado, valendo-se do poder geral de cautela e observando o seu dever de velar pela igualdade processual (art. 125, I, CPC), determinar a intimação do cônjuge preterido, que poderá: a) se calar, quando se presumirá o consentimento; b) expressamente aprovar os atos já praticados, dando o consentimento para o prosseguimento do processo; c) negar o consentimento, quando então poderá o magistrado não admitir o procedimento, invalidando a demanda por incapacidade processual.
3.6 Suprimento Judicial do Consentimento (Art. 11 do CPC e Art. 1.648 do CC-2002)
O magistrado poderá suprir o consentimento de um dos cônjuges, se houver recusa sem justo motivo ou quando for impossível ao cônjuge concedê-la (art. 1.648 do CC-2002 30 e art. 11 do CPC-73).
Não há qualquer utilidade na conceituação, em abstrato, do que seja justo motivo. Será no caso concreto, diante das peculiaridades da situação que se lhe for apresentada, que o magistrado averiguará a relevância do motivo da recusa do consentimento.
A impossibilidade de concessão do consentimento, no entanto, é situação objetiva: toda vez que um dos cônjuges não puder dar o consentimento, em razão de impossibilidade física, permanente ou temporária, poderá o magistrado suprir a outorga. É o que pode ocorrer quando um dos cônjuges estiver gravemente enfermo ou desaparecido, ou quando um deles estiver servindo o país em uma guerra.
O art. 11 do CPC traz norma semelhante.
O pedido de suprimento judicial da outorga será processado de acordo com as regras da jurisdição voluntária. Adotar-se-á o procedimento regulado nos arts. 1.103-1.111 do CPC-73. O outro cônjuge deverá ser citado, sob pena de nulidade, pois é interessado (art. 1.105 do CPC-73). Quando não puder manifestar-se (caso de impossibilidade de concessão da autorização, por exemplo), deverá o magistrado nomear-lhe curador especial, a fim de resguardar os seus interesses (art. 9º, I, do CPC-73, aplicado por analogia). O Ministério Público deverá ser ouvido, necessariamente, também sob pena de nulidade (arts. 84 e 1.105 do CPC-73). Da decisão que conceder ou negar o pedido, caberá apelação (art. 1.110 do CPC-73). Em situações de urgência, é possível a concessão de provimento antecipatório, desde que preenchidos os requisitos genéricos previstos no art. 273 do CPC-73.
Cabe ao magistrado (juízo singular) com competência material para as causas de família o suprimento da autorização marital/uxória prevista neste artigo. Cumpre advertir, porém, que a competência territorial será a do domicílio do cônjuge que se recusa ou está impossibilitado de fornecer o consentimento (aplicação analógica do disposto no art. 94 do CPC-73). Esse pedido de suprimento deve ser feito antes do ajuizamento do processo, normalmente; em caso de urgência, é possível o ajuizamento sem o suprimento, pedindo ao magistrado da causa prazo para comprová-lo. Se o magistrado competente para a causa também o for para suprir o consentimento, nada impede que, já na petição inicial, se peça o suprimento da outorga. Neste caso, imprescindível a instauração de um incidente processual, em que seja ouvido o outro cônjuge - quando isso for possível - e o Ministério Público. Esse incidente deve suspender o processo.
4 Dívidas Solidárias e Litisconsórcio Necessário entre os Cônjuges (Incisos II e III do § 1º do Art. 10º do CPC)
Os incisos II e III do § 1º do art. 10 do CPC trazem duas regras que revelam uma desarmonia entre o direito processual e o direito material: impõem o litisconsórcio necessário passivo entre os cônjuges, quando demandados por dívidas solidárias. A solidariedade passiva dos cônjuges, nos casos previstos naqueles incisos, possui um regramento processual diverso daquele previsto para a generalidade das obrigações solidárias: o credor não pode escolher um dos devedores para demandar, sendo eles casados entre si - retira-se, aqui, o benefício do art. 275 do CC-2002. O CPC impõe o litisconsórcio necessário sem norma de direito material que dê qualquer indicação nesse sentido.
Eis as hipóteses.
Primeiramente, o inciso II impõe o litisconsórcio quando se tratar de demanda resultante de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles. São hipóteses de causas de responsabilidade civil. O art. 942 do CC-2002 prevê a responsabilidade solidária de todos os co-autores da ofensa. Há solidariedade passiva por força de lei (art. 265 do CC-2002), mas o fato de os co-autores serem casados entre si redefine o regime jurídico processual dessa obrigação solidária, retirando do credor o benefício do art. 274 do CC-2002, impondo o litisconsórcio necessário.
Agora, o inciso III.
Ao mesmo tempo em que submete o cônjuge à necessidade de consentimento prévio do outro, para a prática de certos atos (art. 1.647 do CC-2002; art. 10, caput, CPC-73), a legislação cuidou de especificar alguns atos que podem ser praticados sem a vênia conjugal (art. 1.643 do CC-2002). Trata-se de atos relacionados à administração da economia doméstica.
Esta permissão aplica-se a qualquer regime de bens. Cria-se uma presunção legal iure et de iure de que o cônjuge está, nesses casos, autorizado pelo outro cônjuge a contrair dívidas. "Assim, não pode o outro cônjuge alegar a falta de sua autorização, quando ficarem evidenciadas as despesas de economia doméstica, que ele e os demais membros da família foram destinatários. Não se incluem as despesas suntuárias ou supérfluas, ainda que tendo destino o lar conjugal, pois não se enquadram na economia doméstica cotidiana".
O art. 1.644 do CC-2002 cria uma regra de solidariedade legal (art. 265 do CC-2002) entre os cônjuges, com relação às dívidas contraídas para os fins de administração da economia doméstica. Nos casos de cobrança de tais dívidas, em razão da solidariedade legal e da regra do art. 10, § 1º, III, CPC-73, exige-se a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os cônjuges, para que se possam atingir os bens de ambos os cônjuges. Como observa Paulo Lôbo, "essa norma, em conjunto com os arts. 1.659, IV, e 1.664, encerram as hipóteses nas quais o patrimônio comum responde por dívidas contraídas por um dos cônjuges". Embora solidária a dívida, nesses casos os devedores-cônjuges devem ser demandados conjuntamente, e não isoladamente.
A redação do inciso III do § 1º do art. 10 do CPC precisa ser revista: não se restringe mais ao marido a possibilidade de contrair dívidas em nome da família nem se pode mais falar de bem reservado da mulher. Viu-se que ambos são autorizados a contrair as dívidas para a economia doméstica e que ambos respondem por elas solidariamente. Justificava-se o inciso em razão da possibilidade de a mulher responder, com seus bens, por dívidas contraídas em benefício da família (art. 246, parágrafo único, do CC-1916, e art. 3º da Lei Federal nº 4.121/62). Como agora há solidariedade legal, é desta forma que deve ser lido o mencionado dispositivo da legislação processual: a cobrança de dívidas oriundas dos negócios previstos no art. 1.643 do CC-2002 deve ser dirigida a ambos os cônjuges, em litisconsórcio necessário, se se quiser executar bens de ambos os cônjuges. A falta de citação de um deles impede que a sentença lhe possa produzir qualquer efeito, embora possa ser executada em face do cônjuge já citado (o caso aqui é de litisconsórcio necessário simples).
O caso é de litisconsórcio necessário simples por força de lei. Assim, se não houver a citação de um dos cônjuges, o processo é valido e eficaz para aquele que foi citado, mas a execução não poderá recair sobre os bens que componham a meação ou os bens particulares do cônjuge não-citado.
artigo minucioso! Parabéns!
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